W sposób szczególny należy zwrócić uwagę na art. 57 ust. 4 lit. c i g Dyrektywy, gdzie przewiduje się, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę jeżeli może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość, lub jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
W takiej sytuacji na podstawie art. 57 ust. 6 Dyrektywy, każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić stosowne środki dowodowe na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca jednak musi dołożyć maksymalnej staranności aby udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, ponadto wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności, wreszcie wskazać że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Te wszystkie okoliczności są oceniane ale też nie w sposób prosty ale z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Takie ukształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy, powoduje że zamawiający ma obowiązek dokonać oceny rzetelności wykonawcy z uwzględnieniem indywidualnego charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności faktycznych związanych z naruszeniem. Konieczność indywidualnego podejścia do każdej takiej sytuacji powoduje, że ocena zamawiającego nie może być automatyczna na zasadzie spełnia/nie spełnia. Z tego też względu wciąż jest aktualny pogląd Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS” lub „Trybunał”) wyrok TS z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A.), gdzie wskazano, iż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) Dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto w wyroku tym TS stwierdził j, że pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. W interpretacji pojęcia obowiązków zawodowych trzeba uwzględnić pogląd TS, że obejmuje ono uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Tym samym w zakres naruszenia obowiązków zawodowych należy zaliczyć w szczególności uchybienie zobowiązaniom podjętym w wyniku zawarcia umowy w obrocie profesjonalnym.
Na arbitralność zamawiającego więc nie ma miejsca w czynnościach podjętych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału (wyrok TS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C- 21/03 i C-34/03 Fabricom; a także wyrok TS z dnia 15 maja 2008 r. w sprawach połączonych C-147/06 i C-148/06 SECAP i Santorso,) prawo Unii sprzeciwia się uregulowaniom krajowym przewidującym automatyczne wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, automatyczne odrzucanie ofert lub stosowanie środków nieproporcjonalnych do założonego celu. Jeżeli więc zabronione jest wprowadzenie regulacji prawnych automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania, to też oznacza że nie znajduje też aprobaty takie właśnie zachowanie zamawiającego.
Z uwagi na powyższe regulacje oraz zgodnie z orzecznictwem TS działanie, które może dyskwalifikować wykonawców z ubiegania się o zamówienia musi być przede wszystkim poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, i to w takim stopniu że podważa to jego uczciwość. Za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga, co do zasady, przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. Jednocześnie działanie wykonawcy można byłoby ocenić jako rażąco niedbałe wtedy, gdy stopień naganności postępowania drastycznie odbiegałby od modelu właściwego w danych warunkach zachowania się wykonawcy (wyrok KIO sygn. akt KIO 885/15).
Oprócz tego wykonawca może być wykluczony jeżeli wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem nie każde niedociągnięcie spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania ale tylko znaczące, czy uporczywe, co więcej to zachowanie musi dotyczyć istotnego wymogu umowy o zamówienie publiczne. Dlatego trzeba podkreślić, że zamawiający musi mieć stosowne środki dowodowe, że podjęte przez wykonawcę środki naprawcze były niewystarczające, co w dalszym ciągu podaje w wątpliwość jego uczciwość.
Tym niemniej w każdym takim przypadku prawo unijne gwarantuje wykonawcom uprawnienie do skorzystania z instytucji tzw. self-cleaningu (samooczyszczenia) uregulowanej w art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE. Jeżeli wykonawca przedstawi dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia i okoliczności te zostaną uznane za wystarczające, to wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca musi więc udowodnić w pierwszym rzędzie, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty. Istotne jest aby rzeczywiście podjął on stosowne środki naprawcze, a następnie w danym przetargu wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, wreszcie że podjął stosowne, realne i adekwatne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegnięcia w przyszłości dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zamawiający oceniając środki podjęte przez wykonawców, ocenia je też nie w sposób automatyczny, czy arbitralny ale z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Zamawiający także nie powinien kurczowo trzymać się przepisów ustawy Pzp, z pominięciem przepisów Dyrektywy, zwłaszcza motywu 102 preambuły w brzmieniu: „Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.”
Self-cleaning jest więc prawem wykonawcy zagwarantowanym Dyrektywą 2014/24/UE, tym samym zamawiający nie może takiej procedury w żadnym razie pomijać. Zamawiający tak jak przy wyjaśnieniu dokumentów, treści oferty, czy wysokości ceny może prosić o dodatkowe wyjaśnienia i dowody, niezależnie od informacji przekazanych pierwotnie.
Zasada proporcjonalności, do której wielokrotnie referują przepisy Dyrektywy, także stoi na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy jeśli wykroczenie nie jest skutkiem „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Użycie słowa poważne naruszenie wskazuje na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania.