Użycie w dyspozycji art. 586 ksh czasownika „nie zgłasza” w formie niedokonanej wskazuje, że zamiarem ustawodawcy było skryminalizowanie zachowania w całym okresie, w którym istnieją podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Zgodnie z treścią art. 21 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, członkowie zarządu spółki mają obowiązek nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia powstania stanu niewypłacalności, złożyć w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Wniosek ten powinien być zatem złożony w terminie dwóch tygodni od dnia powstania stanu niewykonywania przez spółkę jej zobowiązań lub ujawnienia faktu, że majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów”. (tak: postanowienie SN z 08.01.2013 roku IIIKK 117/12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie w sprawie II AKa 45/15).
Obowiązujące przepisy wskazują wprost, w sposób nie budzący wątpliwości, że członkowie zarządu spółki mają obowiązek złożenia wniosku o upadłość nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia powstania stanu niewypłacalności i nie wskazują żadnych innych terminów – w tym powołanego w uzasadnieniu postanowienia terminu złożenia rocznego sprawozdania finansowego.
Należy dostrzec cel w jakim stworzony został przepis art. 21 Prawa upadłościowego i naprawczego nakładający obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a także przepis art. 586 ksh przewidujący odpowiedzialność karną członków zarządu za zaniechania w tym zakresie. Celem postępowania upadłościowego jest ochrona zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości mogą liczyć na zaspokojenie w równym stopniu. (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie w sprawie II AKa 45/15).
Trzeba także podnieść, że przestępstwo z art. 586 ksh może być popełnione umyślnie, ale nie tylko w zamiarze bezpośrednim, ale także ewentualnym, kiedy to sprawca uświadamia sobie wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia przesłanki niewypłacalności podmiotu, który reprezentuje, ma zatem wiedzę o jego kondycji finansowej, jest świadomy swoich obowiązków – jako członek zarządu, jednak nie zgłasza wniosku o upadłość, godząc się z odpowiedzialnością z tego tytułu. (wyrok SA w Rzeszowie z 13.12.2012 roku, II AKa 103/12, Lex 1237629). W tym przypadku dla przyjęcia odpowiedzialności sprawcy nie ma znaczenia motywacja takiego zaniechania np. zapobiegnięcie likwidacji jednostki.
Członkowie zarządu każdej spółki, niezależnie od tego, czy ma ona charakter kapitałowy, czy osobowy, mają na bieżąco wgląd we wszystkie dokumenty spółki i w każdej chwili mogą ustalić jej stan finansowy. Dla stwierdzenia, czy spółka jest w stanie regulować wymagalne zobowiązania w ogóle nie jest konieczne sporządzenie sprawozdania finansowego. Wystarczy najprostszy wyciąg z zobowiązań wymagalnych i porównanie go ze stanem finansowym na rachunkach spółki.
Należy w sposób szczególny podkreślić, iż obowiązek zgłoszenia upadłości nie powstaje dopiero po zapoznaniu się ze sprawozdaniem finansowym spółki. Oczywiście przestępstwo z art. 586 ksh jest przestępstwem umyślnym, chociaż może ono być popełnione także z zamiarem ewentualnym, a zatem gdy sprawca chociażby godzi się na nie złożenie wniosku o upadłość w sytuacji gdy spółka jest niewypłacalna. A zatem w sytuacji, gdy mając podstawy do przypuszczenia (a więc niekoniecznie jeszcze pewność) że spółka jest niewypłacalna, nie weryfikując tych przypuszczeń, dalej prowadzi działalność.
Nie jest przestępstwem jedynie zachowanie członka zarządu, gdy z powodów przez siebie niezawinionych nie wie i nawet nie przypuszcza, iż kierowana przez niego spółka jest w stanie niewypłacalności. Jednak nie można zapominać, że w sprawach spółki członek zarządu obowiązany jest prowadzić z należytą starannością, profesjonalnie i na bieżąco interesować się kondycją spółki w tym orientować się w jej sytuacji finansowej.
Nie do przyjęcia jest stanowisko, iż członek zarządu wiedząc, iż spółka jest niewypłacalna lub poważnie się z tym licząc, nie weryfikuje jej kondycji, nie dokonuje oceny możliwości kontynuowania zwykłej działalności i nie zgłasza upadłości czekając na roczne sprawozdanie finansowe, a tym czasem spółka przez nawet długi okres dalej prowadzi działalność pogarszając swoją sytuację finansową i majątkową a tym samym narażając na wyższe straty kontrahentów, pracowników i innych wierzycieli w tym publiczno-prawnych.