Celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest realizacja potrzeb instytucji zamawiającej poprzez nabycie przez zamawiającego określonego rodzaju niezbędnych dla jego funkcjonowania lub realizacji określonych zadań – dostaw, usług lub robót budowlanych. Nawet więc w typowych sytuacjach, tylko wnikliwa ocena stanu faktycznego pozwoli ocenić jaki przepis jest możliwy do zastosowania. Jednak okoliczności wywołane epidemią COVID-19, obnażyły w wielu przypadkach, czy zamawiający rzetelnie wywiązują się obowiązku skrupulatnej i obiektywnej analizy rzeczywistości przedstawianej przez wykonawcę, czy podchodzą do zgłoszonych problemów jedynie formalnie. A przecież wywołanie negatywnych skutków dla postępowania, czy dla osiągnięcia celu postępowania, też może być zakwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Z tego też powodu, zamawiający również musi być stroną aktywną dla przezwyciężenia przeszkód i uniknięcia negatywnych skutków dla postępowania.
Wykonawcy w związku z panującą epidemią COVID-19, często zgłaszają na etapie przetargu lub po wyborze oferty najkorzystniejszej, a nawet bezpośrednio przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia, różne problemy które zagrażają ich interesowi w związku z ewentualną realizacją przetargu w nowych warunkach. Wykonawcy powinni być potraktowani poważnie, nawet jeśli jest to niewygodne dla zamawiającego, czy nieco wydłuży postępowanie lub realizację zadania publicznego.
Trzeba bowiem podkreślić, iż kłopoty wywołane epidemią COVID-19 nie dotyczą przecież tylko tych wykonawców, którzy już zawarli umowę z zamawiających, gdyż ich stan prawny został uregulowany w tzw. Tarczy 2.0 i 4.0. Problem mają też ci przedsiębiorcy, których oferty mogą zostać wybrane w przetargu lub mogą zostać zaproszeni do podpisania umowy.
W każdym jednak przecież przypadku, zamawiający powinien obiektywnie i wnikliwie zweryfikować dochodzące do niego sygnały, że powstały nadzwyczajne okoliczności realnie skutkujące brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, czy uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy.
Dlatego też, po ocenie stanu faktycznego, zamawiający może również zmienić projekt jeszcze niezawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, uwzględniając te okoliczności i w takim zakresie w jakim trudności te dotknęłyby każdego wykonawcę, z którym zawarłby umowę. Zatem absolutnie jest możliwe podpisanie umowy od razu ze zmienionymi postanowieniami, np. co do terminu realizacji zamówienia, jak też jest możliwe podpisanie jednocześnie umowy i uzgodnionego wcześniej aneksu.
Innymi słowy, nie można przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy na niekorzystnych lub nierealnych warunkach, gdy sytuacja ta była wywołana czynnikiem zewnętrznym, który dotyka całą branżę, przy tym mamiąc wykonawcę lub nawet nie dając gwarancji dla treści przyszłego aneksu.
Tak też wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych, interpretując okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Z tego też względu niezmiernie istotne jest podejmowanie przez strony przyszłej umowy o zamówienie publiczne działań, które pozwoliłyby na uniknięcie negatywnych skutków dla postępowania, w postaci nie zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W tym kontekście należy wskazać, że w przypadku, gdy obie strony, tj. zamawiający i wykonawca są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację, nie mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, wówczas zasadnym wydaje się rozważenie przez strony możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki do zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, która zostałaby zawarta w wyniku tego postępowania. Działanie takie pozwolić może na dostosowanie warunków realizacji kontraktu do zmienionych nadzwyczajnymi zdarzeniami okoliczności.
Należy przy tym wskazać, że w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy, zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej zawarcia. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. III Ca 262/05), w którym wskazano, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie.
W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy. Takie działanie pozwoli na realizację zamówienia, tj. zaspokojenie potrzeb zakupowych zamawiającego, a jednocześnie na uniknięcie negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (tj. utraty wadium), który nie jest w stanie zrealizować zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w swojej ofercie, z uwagi na wystąpienie nieprzewidywalnych okoliczności.
Całość opinii dostępna jest tutaj – https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/przeslanki-zatrzymania-wadium-w-kontekscie-okolicznosci-wywolanych-panujaca-epidemia-covid-19/interpretacja-i-stosowanie-przeslanek-zatrzymania-wadium,-o-ktorych-mowa-w-art.-46-ust.-5-ustawy-pzp-w-kontekscie-okolicznosci-wywolanych-panujaca-epidemia-covid-19.