Uzasadnienie zastrzeżenia informacji o personelu wykonawcy sprowadza się w zdecydowanej większości wypadków do dwóch argumentów. Po pierwsze, wskazuje się na ryzyko „podkupienia” wykwalifikowanego personelu przez konkurencyjnych wykonawców, po drugie, choć to już nie zawsze, na zawarcie z osobami wskazanymi przez wykonawców umów o poufności. W orzecznictwie KIO sprzed kilku lat takie argumenty w przeważającej większości wypadków uznawano za wystarczające do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wiele w tej mierze zmieniło się w roku ubiegłym, a na początku 2018 zapadły co najmniej dwa orzeczenia Izby, w których składy orzekające odeszły od dotychczasowego, schematycznego podejścia do tej kwestii i standardowe uzasadnienie zastrzeżenia, podane przez wykonawców, uznały za niewystarczające. W pierwszym z wyroków Izba uznała, iż: „Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem z twierdzeń Przystępującego taka okoliczność nie wynika. Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku, a to jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznaje, że biorąc pod uwagę obowiązek konkurowania wykonawców brak jest co do zasady, podstawy prawnej do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, gdyż jak wyżej wskazano wykonawcy mają możliwość podjęcia innych form zabezpieczających.”
Bardzo podobne stanowisko zostało wyrażone przez Izbę w drugim ze wspominanych powyżej orzeczeń. Mianowicie Izba uznała tam, iż „Przystępujący przy doborze odpowiednich słów chce wywrzeć wrażenie zagrożenia, że jeśli udostępniłby nazwiska osób podanych w Wykazie, to natychmiast osoby te zostały by „podkupione” przez konkurencję. KIO w szeregu orzeczeniach wskazywała, że co do zasady brak jest podstaw do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych do pełnienia określonych funkcji w postępowaniu przetargowym (por. wyrok dnia 13 marca 2017 r. sygn. KIO 385/17). Wykonawca ma inne różne możliwości ewentualnego zabezpieczenia się przed rezygnacją osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji zamówienia, chociażby poprzez zawieranie umów cywilno-prawnych w których możliwe byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy w przypadku rezygnacji osoby z udziału w postępowaniu. Stwierdzić należy, że ze względu na fakt, iż jawność postępowania jest zasadą, to jej ograniczenia poprzez objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje się być możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy.”
Powyższym orzeczeniom można tylko przyklasnąć. Nigdy dość przypominania, że w świetle art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie wszystkie przesłanki w tym przepisie określone, w tym tą, że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Trudno uznać, że samo zastrzeżenie wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi spełnienie warunku podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Jest oczywiste, że wykonawca powinien w pierwszej kolejności zastosować inne środki zabezpieczające go przed ryzykiem „podkupienia” jego personelu. Jeżeli ich nie podjął, to oznacza, że de facto godzi się na utratę posiadanego personelu, którego członkowie bez ograniczeń mogą zmienić swojego pracodawcę.
Oczywiście nie można wykluczyć, że w niektórych rzadkich przypadkach wymagania zamawiającego co do personelu wykonawcy są tak wyjątkowe i wysokie, iż informacje na temat personelu wykonawcy faktycznie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak aby tak było, to wymagane przez zamawiającego osoby oraz ich kwalifikacje i doświadczenie muszą mieć charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Co więcej, grono osób spełniających wymagania zamawiającego musi być wąskie. Jak łatwo się zorientować, w praktyce rzadko kiedy spotyka się warunki dotyczące personelu, które faktycznie miałyby tak szczególny charakter. Odpowiednio do tego równie rzadkie powinny być przypadki zastrzegania wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazać też trzeba, że skoro wykonawcy zastrzegają wykazy osób ze względu na ryzyko „podkupienia” wykwalifikowanego personelu przez konkurencję, to dokonywane zastrzeżenia mają na celu ochronę tożsamości osób wskazanych w wykazach. Nie jest bowiem tajemnicą to, że dana osoba ma określone kwalifikacje czy doświadczenie, wymagane przez Zamawiającego, ale tożsamość tej osoby. Skoro tak, to ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny podlegać co najwyżej, jeśli w ogóle, tylko dane i informacje umożliwiające identyfikację danej osoby. W zdecydowanej większości wypadków te dane i informacje stanowić będą wyłącznie imiona i nazwiska osób przewidzianych do realizacji zamówienia. W rezultacie w zdecydowanej większości wypadków dopuszczalne będzie zastrzeżenie tylko i wyłącznie imion i nazwisk członków personelu wykonawcy, natomiast wszystkie pozostałe informacje, potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, powinny zostać ujawnione. W niezwykle rzadkich sytuacjach skonkretyzowanie posiadanych kwalifikacji i doświadczenia może umożliwić identyfikację danej osoby i tym samym groźbę jej „podkupienia” uczynić realną. Takie podejście do zastrzegania wykazów osób będzie przy tym zgodne z poglądem prezentowanym w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
Nie sposób nie zauważyć, że identycznych argumentów, co w przypadku zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, wykonawcy używają, i to powszechnie, zastrzegając tożsamość i dokumenty podmiotu udostępniającego im niezbędne zasoby zgodnie z art. 22a ustawy Pzp. Również bowiem w takim wypadku niejako standardowo wskazuje się na ryzyko „podkupienia” współpracowników przez konkurencyjnych wykonawców i na zawarcie umów o zachowaniu w poufności faktu współpracy z danym wykonawcą. Na szczęście również tutaj w orzecznictwie KIO można wskazać na przykłady bardzo krytycznej oceny takiej argumentacji. W wyroku z 2014 r. Izba odniosła się szeroko do argumentu dotyczącego możliwości „podkupienia” przez inne podmioty współpracowników wykonawcy oraz obawy przed takim podkupieniem. Jako wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca wskazał właśnie fakt współpracy z określonymi podmiotami. Wykonawca nie wyjaśnił dokładnie, co rozumiał pod pojęciem „podkupienia”, jednakże w ocenie Izby należało przez to rozumieć doprowadzenie do sytuacji, w której podmiot dotychczas współpracujący z wykonawcą i użyczający mu swojego potencjału zerwałby tę współpracę. Jednak w ocenie Izby: „Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz przedstawionych przez niego dokumentów wynika, że z podmiotami, z którymi współpracuje, Przystępujący zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Nie zostały natomiast zawarte umowy, określające zasady samej współpracy oraz chroniące przed przedwczesnym jej zerwaniem przez jedną ze stron. Jeżeli Przystępujący zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony. Kontrahenci Przystępującego mogą zakończyć współpracę z nim, gdyż Przystępujący nie zawarł z nimi żadnych umów lub porozumień, które chroniłyby Przystępującego przed możliwością zakończenia współpracy z nim. Przystępujący nie przedstawił jednak żadnych umów, porozumień, z których wynikałoby, że zabezpieczył się na taką okoliczność. Co więcej, Przystępujący oświadczył do protokołu, że przedstawione w trakcie rozprawy jako dowód porozumienia dotyczą zachowania poufności, natomiast oprócz tego strony będą zawierały umowy o wykonaniu lub podwykonawstwo, które to umowy nie będą zawierały braku możliwości ich wypowiedzenia. Z powyższego wynika, że Przystępujący nie podjął żadnych działań celem ochrony przed „podkupieniem”, a więc nie podjął działań celem ochrony wartości gospodarczej, jaką stanowić ma dla niego wyłączna współpraca z kontrahentami.
W okolicznościach niniejszej sprawy należy także podkreślić, fakt, że Wykonawcy mają możliwość zapewnienia wyłączenia możliwości „podkupienia” poprzez zawarcie odpowiednich umów, porozumień. Takie porozumienia, umowy nie zostały zawarte, należy zatem mieć podstawowe wątpliwości, co do rzeczywistego istnienia obawy Przystępującego o „podkupienie” jego kontrahentów przez inne podmioty. Jak wyżej podkreślono, zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. W niniejszym postępowaniu Przystępujący X zawarł jedynie umowy ograniczające zasadę jawności postępowania, nie dokonał jednak żadnych innych czynności, które (bez ograniczania zasady jawności w postępowaniu) chroniłyby go przed „podkupieniem”. Skoro tak, należy uznać, że Przystępujący X nie wykazał istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje.”
Z powyższą argumentacją Izby nie sposób się nie zgodzić. Można dodać tylko, że samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie oznacza jeszcze, że informacje poufne i chronione na podstawie tejże umowy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Umowa o poufności może świadczyć co najwyżej o tym, że wypełniona została jedna z trzech przesłanek określonych w ww. przepisie, tj. przesłanka podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji, przy czym w świetle powyższego orzecznictwa Izby nawet taka ocena znaczenia umowy o poufności byłaby błędna. Wykonawca zastrzegający tożsamość i dokumenty podmiotu udostępniającego mu niezbędne zasoby musi nadal wykazać spełnienie pozostałych przesłanek, w szczególności zaś tej, zgodnie z którą zastrzeżona informacja musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą. Co więcej, w najnowszym orzecznictwie KIO coraz silniej akcentuje się, że przesłanka „informacja posiadająca wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także do informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona również przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem przewagi konkurencyjnej. Jednakże przesłanki tej nie można utożsamiać z korzyścią płynącą z uniemożliwienia innym wykonawcom kwestionowania prawidłowości złożonej oferty.