Nie można przy tym zapomnieć, iż odrzucenie oferty jest zawsze czynnością ostateczną dla zamawiającego, więc musi być poprzedzona wszystkimi możliwymi wyjaśnieniami jej treści.
Brak przejrzystości procedury badania i oceny ofert, brak przejrzystego dla danego wykonawcy uzasadnienia odrzucenia oferty, będzie miało wprost wpływ na sposób ochrony swojego interesu przez wykonawcę. Zatem zamawiający przekazując lapidarne uzasadnienie, może próbować w ten sposób utrudnić wykonawcy postawienie konkretnych zarzutów w odwołaniu i ich granic w obszarze okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Dlatego zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp powinien być pierwszorzędny.
Dostrzeżenia wymaga, że nieskonkretyzowanie uzasadnienia odrzucenia pozwalałoby zamawiającemu meandrować w zakresie faktycznych podstaw odrzucenia oferty. Tymczasem absolutnie niedopuszczalna i bezskuteczna jest każda próba rozszerzenia w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych odrzucenia oferty ponad przyczyny wcześniej wskazane.
Przyjęcie poglądu przeciwnego i orzeczenie o zasadności wskazanych dopiero w trakcie rozprawy rzeczywistych powodach odrzucenia oferty, rażąco ogranicza wykonawcy prawo do obrony ale też wiązałoby się z faktycznym pozbawieniem go prawa do skorzystania ze efektywnego środka ochrony prawnej.
I z drugiej strony, wykonawca przecież nie może się domyślić o powodach odrzucenia jego oferty. Tym bardziej, że w orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, iż za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przy czym wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, to nowy zarzut.
A to wiąże się z art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem wykonawca na podstawie tego przepisu jest pozbawiony możliwości bieżącej merytorycznej reakcji na nową, czy szczegółową argumentację zamawiającego, gdyż będzie to potraktowane jako formułowanie nowego zarzutu dopiero w trakcie rozprawy.
W podsumowania warto dodać, iż o doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Z powyższego wynikaj jeden prosty wniosek, czynność odrzucenia oferty z powodów nieznanych wykonawcy nie może być uznana za zgodną z prawem.