Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych: ocena polskiej praktyki przez Rzecznika Generalnego TSUE

12.05.2022

Postępowanie zostało wszczęte na skutek wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą w przedmiocie polskiej praktyki nadużywania przez wykonawców instytucji zastrzegania informacji składanych w przetargu, jako skutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – Sprawa C-54/21.

W dniu 12 maja 2022 upubliczniono opinię Rzecznika Generalnego Manuela Camposa Sancheza-Bordony w tej sprawie, w której przedstawił propozycję odpowiedzi na pytania zadane przez skład orzekający KIO w osobie Pani Anny Packo.

Opinia jest miażdżąca dla sposobu w jaki Skarb Państwa: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, dokonał w stosownym przetargu zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców szerokiego katalogu dokumentów, co w rezultacie pozwoliło  na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z jednym z takich właśnie wykonawców.

Pytania prejudycjalne skierowane do TSUE

Należy przypomnieć, iż Krajowa Izba Odwoławcza skierowała do Trybunału siedem pytań prejudycjalnych. Na wniosek Trybunału Rzecznik Generalny przeanalizował pierwsze cztery pytania prejudycjalne, których brzmienie jest następujące:

1)    Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy [2014/24] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy [2016/943], w szczególności zawartych w nich określeń »jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne« i »mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą« oraz wskazania, że »instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji oznaczonych przez wykonawców jako poufne«, w konsekwencji której wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom?

W odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne Rzecznik Generalny TSUE stwierdził, że: „ art. 21 dyrektywy 2014/24:

– stoi na przeszkodzie zastrzeżeniu przez wykonawcę jakiejkolwiek informacji jako objętej tajemnicą z tego powodu, że po prostu nie chce ujawnić jej konkurentom;

– stanowi, że instytucja zamawiająca nie jest związana samym twierdzeniem wykonawcy, iż przekazane informacje są poufne;

– nie stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie ograniczyło poufność do tajemnic przedsiębiorstwa, pod warunkiem że przestrzegane jest prawo Unii, a informacje ujawnione ze względu na to, że nie są objęte tym pojęciem, nie mogą być wykorzystane ze szkodą dla uzasadnionych interesów handlowych innych wykonawców lub w celu zakłócenia konkurencji między nimi”.

2. Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec dokumenty wskazane w art. 59 i 60 dyrektywy 2014/24 oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w odniesieniu do wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców, jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub dla oceny według kryteriów oceny ofert lub stwierdzenia zgodności oferty z innymi wymaganiami instytucji zamawiającej zawartymi w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia)?

3. Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości w związku z art. 58 ust. 1, art. 63 ust. 1 i art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24 zezwala na równoczesne przyjęcie przez instytucję zamawiającą deklaracji wykonawcy, iż dysponuje wymaganymi przez instytucję zamawiającą lub deklarowanymi samodzielnie zasobami osobowymi, podmiotami, na których zasobach chce polegać, lub podwykonawcami, co, zgodnie z przepisami musi udowodnić instytucji zamawiającej, oraz deklaracji, że już samo ujawnienie konkurującym z nim wykonawcom danych dotyczących tych osób lub podmiotów (nazwisk, nazw, doświadczenia, kwalifikacji) może spowodować ich »podkupienie« przez tych wykonawców, przez co niezbędne jest objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa? W związku z powyższym, czy tak nietrwałą więź pomiędzy wykonawcą a tymi osobami i podmiotami można uznać za udowodnienie dysponowania tym zasobem, a w szczególności przyznać wykonawcy dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert?

4. Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty wymagane w celu badania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym w opisie przedmiotu zamówienia) albo w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności jeśli dokumenty te odnoszą się do spełnienia wymagań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przepisach prawa lub w innych dokumentach powszechnie dostępnych lub dostępnych zainteresowanym, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej? W konsekwencji, czy art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 można interpretować tak, że za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy można uznać złożoną przez niego w ramach oferty deklarację wykonania danego przedmiotu zamówienia według wskazań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kontrolowanych i ocenianych przez instytucję zamawiającą pod względem zgodności z tymi wymaganiami, nawet jeśli to do wykonawcy należy wybór metod zmierzających do osiągnięcia wymaganego przez instytucję zamawiającą efektu (przedmiotu zamówienia)?”.

W odpowiedzi na powyższe pytania prejudycjalne Rzecznik Generalny TSUE stwierdził:

–  Po pierwsze, związek między „decyzją o uznaniu niektórych danych za poufne” a obowiązkiem „przekazania w neutralnej formie, […] zasadniczej treści [poufnych danych] […] oferentowi, który ich żąda”, sugeruje odrzucenie oświadczeń dotyczących poufności o charakterze ogólnym lub odnoszących się do ogólnych kategorii dokumentów.

– Po drugie, chociaż sposoby zachowania równowagi między wchodzącymi w grę zasadami są różne i trudne do zdefiniowania, „instytucja zamawiająca może w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych30.

– Po trzecie, instytucje zamawiające dysponują mechanizmami, które poszerzają ich swobodę działania: „zgodnie z art. 21 ust. 2 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufności informacji, które udostępniają one w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem informacje niemające poufnego charakteru będą do tego celu odpowiednie, instytucja zamawiająca będzie mogła skorzystać również z tej możliwości w celu zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, zwracając się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne”.

Ponadto Rzecznik Generalny TSUE zauważył, że

– Nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu tej zasady, która dotyczy jedynie konkretnych części przekazywanych informacji, a nie całości dokumentów, jeżeli instytucja zamawiająca uzna to za stosowne. W każdym razie nie jest możliwe ustalenie a priori, kiedy dane dokumenty będą mogły zostać zakwalifikowane jako poufne, ponieważ taka kwalifikacja zależy od cech każdego dokumentu w danym sporze. (57)

– Wydaje się, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż instytucja zamawiająca działała w sposób ogólny w odniesieniu do określonych kategorii informacji, odchodząc od koniecznej oceny indywidualnej.

Jednakże ocena w tym względzie należy wyłącznie do sądu odsyłającego, który musi ocenić w sposób szczegółowy i uzasadniony:

– Czy oferent złożył racjonalny i uzasadniony wniosek o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości lub w części w odniesieniu do każdego dokumentu, którego treść zamierzał ukryć przed swoimi konkurentami?

– Czy instytucja zamawiająca wypowiedziała się w sposób zindywidualizowany na temat powodów, dla których uważa, że dany dokument lub zbiór dokumentów należy uznać za objęty poufnością, oraz na temat zakresu i warunków, na jakich poufność ma być zapewniona?

– Czy podane przez instytucję zamawiającą powody, dla których nie odtajniono informacji, które oferent przedstawił jako zastrzeżone, były uzasadnione?

Biorąc pod uwagę powyższe Rzecznik Generalny TSUE dodał,  że:

Pierwsza z tych kategorii obejmuje dokumenty opisujące „sytuację podmiotową wybranego wykonawcy związaną z jego doświadczeniem, podmiotami i personelem proponowanym do wykonania zamówienia”. (61)

Zdaniem sądu odsyłającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia były wymagane jedynie dokumenty, o których mowa w art. 59 i 60 oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24 (oprócz dokumentów wymaganych na mocy prawa krajowego).

W takim przypadku trudno byłoby uznać, że dokumenty, których ujawnienie jest wymagane na mocy samej dyrektywy 2014/24, można zastrzec jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa lub inne informacje poufne.

W odniesieniu do informacji dotyczących sytuacji podmiotowej (zdolności finansowej) oferenta sąd odsyłający dodaje, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jedynie wskazywała, że oferent musi przekroczyć pewien poziom, ale nie wymagała podania szczegółów dotyczących tej zdolności, ani wskazania, jakimi środkami dysponuje oferent w swojej instytucji bankowej.

To samo dotyczy sytuacji osób trzecich lub podmiotów, na których zasobach oferent zamierza polegać, lub podwykonawców, których proponuje w swojej ofercie. Bez uszczerbku dla ogólnych obowiązków dotyczących ochrony danych osobowych, tożsamość tych osób trzecich i podmiotów nie może być utrzymywana w tajemnicy, jeśli specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymaga ich ujawnienia, przy czym twierdzenie dotyczące hipotetycznego ryzyka „podkupienia” zasobów ludzkich nie jest wystarczające.

Jeśli chodzi o drugą kategorię dokumentów, dotyczy ona „opracowań wymaganych przez zamawiającego, mających służyć ocenie ofert według kryteriów jakości”, które mają formę „koncepcji opracowania” i „opisu sposobu realizacji zamówienia”.

Co do zasady nie można by wykluczyć, że niektóre z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę wraz z ofertą zawierają informacje wrażliwe objęte ochroną własności intelektualnej, do których dostęp jest zabroniony osobom trzecim, które nie mają odpowiedniego zezwolenia.

Na rozprawie poszczególni interwenienci zajęli rozbieżne stanowiska w tym względzie i ostatecznie potwierdzili, że do sądu odsyłającego będzie należała ocena, w zależności od okoliczności sporu, czy tego rodzaju prawa zostały naruszone.

Rozważania te potwierdzają trudność zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach oferentów w sposób abstrakcyjny a priori jako informacji o charakterze poufnym, niezależnie od tego, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. W art. 21 dyrektywy 2014/24 muszą być stosowane w sposób nieunikniony ogólne formuły, które umożliwiają instytucjom zamawiającym i organom odwoławczym stosowanie ich w każdym przypadku w sposób uzasadniony.

Konkluzja Rzecznika Generalnego TSUE

W świetle powyższego Rzecznik Generalny TSUE proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na cztery pierwsze pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej (Polska):

Artykuł 21 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować następująco:

– Instytucja zamawiająca nie jest związana samym twierdzeniem wykonawcy, że informacje przekazane w jego ofercie są poufne.

– Państwo członkowskie może ograniczyć poufność do tajemnic przedsiębiorstwa, pod warunkiem że przestrzegane jest prawo Unii, a informacje ujawnione ze względu na to, że nie są objęte tym pojęciem, nie mogą być wykorzystane ze szkodą dla uzasadnionych interesów określonego wykonawcy lub w celu zakłócenia uczciwej konkurencji między wykonawcami.

– Instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem zastrzeżenie informacji uznanych za poufne, musi dokonać szczegółowej uzasadnionej oceny, czy konieczne jest nadanie przewagi prawu tego wykonawcy do ochrony jego informacji nad prawem konkurentów do uzyskania owych informacji w celu, w stosownych przypadkach, zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia.

wyciąg z opinii

r.pr. Dariusz Ziembiński

dziembinski@kzp.net.pl

Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.

kzp artykuły

Dziękujemy, że jesteś z nami.

Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.