Uzasadnienie stosunkowego rozdzielnia kosztów powtarza się z wyroku na wyrok i brzmi mniej więcej tak: „wobec częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania należało zastosować przepis § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia, według którego w przypadkach nieuregulowanych w ustępach 1, 2 i 3 Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ Izba uwzględniła 2 z 3 zarzutów i żądań odwołującego, należy przyjąć, że odwołujący wygrał postępowanie w 2/3. Odnosząc się w tym zakresie do użytego w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrotu stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część zostaje uwzględniona to zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 28 17.11.2016 roku sygn. akt 653/16; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.” (cytat za wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 486/17, KIO 492/17).
Z powyższą argumentacją nie można się zgodzić. Sprawdza się ona bowiem do błędnego uznania, że przypadek, w którym Izba uwzględnia odwołanie, ale tylko w zakresie niektórych zarzutów, jest przypadkiem nieuregulowanym w ustępach 1, 2 i 3 § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (dalej „rozporządzenie”) i że ma wówczas zastosowanie ust. 4 § 5 rozporządzenia, zgodnie z którym Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Tymczasem jeśli nawet tylko niektóre z zarzutów odwołania zyskają aprobatę Izby, to przecież sentencja wyroku brzmi: „uwzględnia odwołanie”. Innej możliwości zresztą nie ma, chociażby ze względu na brzmienie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w których jest mowa wyraźnie o uwzględnieniu odwołania. Skoro zatem Izba uwzględnia odwołanie, nawet jeśli tylko w zakresie niektórych zarzutów, to zastosowanie powinien mieć przepis ust. 2 § 5 rozporządzenia, przewidujący w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę zasądzenie całości kosztów na rzecz odwołującego od zamawiającego, względnie od przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Nieporozumieniem jest też odwoływanie się do przepisów KPC dotyczących kosztów, zwłaszcza do art. 100 KPC. Po pierwsze, zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Innymi słowy przepisów KPC nie stosuje się w tym zakresie, jaki został uregulowany wprost w ustawie Pzp, względnie w aktach wykonawczych do niej, a kwestia kosztów postępowania odwoławczego została wyczerpująco uregulowana właśnie w akcie wykonawczym do ustawy Pzp. Po drugie, art. 185 ust. 7 Pzp nakazuje stosować odpowiednio wyłącznie przepisy KPC o sądzie polubownym (arbitrażowym), a zatem przepisy Części piątej KPC, do których nie należą przepisy o kosztach postępowania, w tym zwłaszcza art. 100 KPC, znajdujący się w Części pierwszej KPC. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozwiewa art. 1184 § 2 zdanie drugie KPZ, zgodnie z którym sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem. Po trzecie wreszcie, proste porównanie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz ust. 4 § 5 rozporządzenia do art. 100 KPC pokazuje, że przepisy te są zupełnie inaczej sformułowane. O ile bowiem ustawa Pzp i rozporządzenie mówią o ponoszeniu przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, co jest sformułowaniem bardzo ogólnym i wymagało doprecyzowania w pozostałych przepisach rozporządzenia, o tyle art. 100 KPC stanowi wprost, że w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Różnica jest zatem zasadnicza. Co więcej, również w literaturze przedmiotu nie budzi wątpliwości, że: „w § 5 rozporządzenia zawarte zostały szczegółowe przepisy, określające sposób orzekania o kosztach postępowania odwoławczego. Ostatni z nich określa, że w przypadkach nieuregulowanych należy orzekać stosownie do wyniku sprawy. Powtarza więc zasadę ustaloną w art. 192 ust. 10 PrZamPubl. Takie rozwiązanie powoduje, że KIO nie ma swobody w kształtowaniu odpowiedzialności za koszty postępowania i musi ściśle trzymać się reguł wynikających z przepisów. Izba nie może więc np. obciążyć strony kosztami po połowie, albo obciążyć kosztami, choćby częściowymi, stronę uzyskującą korzystne orzeczenie w postępowaniu odwoławczym” (cytat za: J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, Warszawa 2015).
Problem stosunkowego rozdzielania kosztów postępowania odwoławczego został dostrzeżony przez Prezesa UZP, który zaczął skarżyć wyroki KIO rozdzielające koszty. Sąd Okręgowy w Krośnie przychylił się do skargi wniesionej przez Prezesa UZP i wyrokiem z dnia 24 marca 2017 r., sygn. akt I Ca 26/17, zmienił zaskarżony wyrok KIO w części orzekającej o kosztach postępowania w ten sposób, że całością kosztów postępowania odwoławczego obciążył zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu w ocenie Sądu Okręgowego kwestia sposobu formułowania wyroku w przypadku częściowej zasadności odwołania nie ma jednak podstawowego znaczenia dla oceny sposobu orzekania o kosztach postępowania odwoławczego. Istotnym jest, czy na skutek orzeczenia Izby zachodzi potrzeba powtórzenia kwestionowanych czynności, a w tym zakresie uwzględnienie chociażby jednego zarzutu jest wystarczające. Sąd wskazał również, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się przepisy KPC o sądzie polubownym, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Te stanowią jednak o kosztach w sposób szczegółowy i mają pierwszeństwo przed innymi regulacjami. Nie ma podstaw, by posiłkować się przepisami o kosztach postępowania zawartych w KPC poza wyżej wskazaną regulacją, albo poszukiwać per analogiam rozstrzygnięć nie wynikających z przepisów. Szczegółową regulację sposobu orzekania i rozliczania kosztów postępowania odwoławczego tym zakresie zawiera zarówno art. 186 ustawy Pzp jak i przepisy rozporządzenia. Przepisy te wskazują sposoby orzekania o kosztach w sytuacjach wprost w nich przywołanych i żaden z nich nie daje podstaw do wzajemnego znoszenia kosztów postępowania odwoławczego w przypadku orzekania wyrokiem przy braku hipotez przewidzianych w art. 186 ustawy Pzp. Sąd podkreślił wreszcie, że jeśli KIO uzna zasadność chociażby jednego z zarzutów odwołującego, zamawiający poniesie koszty postępowania odwoławczego, bo wynikiem postępowania jest potrzeba powtórzenia zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek zwrócić odwołującemu się koszty, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.
Podsumowując, pozostaje mieć nadzieję, że Prezes UZP będzie konsekwentnie skarżyć wyroki Izby w których wciąż stosunkowo rozdzielana są koszty postępowania odwoławczego, zaś Sądy Okręgowe będą te skargi uwzględniać. Względnie odwołując się do takiej argumentacji wykonawcy, w krajowej praktyce tylko ci najbogatsi, sami wniosą skargę, gdy Izba obciąży ich kosztami, zamiast zamawiającego.