Specjalna wersja urządzeń może powodować wykluczenie z przetargu



19.11.2016

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2016 roku, sygn. akt: KIO 1256/16, uznała odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów technicznych oferowanych przez niego urządzeń oraz oznaczeń ich modeli, co miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Jak wynika z brzmienia powołanego powyżej przepisu wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie złożenia nieprawdziwych informacji oraz co najmniej możliwości wpływu tych informacji na wynik postępowania.
Nie ulega też wątpliwości, że zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga ponadto udowodnienia, że złożone informacje są niezgodne ze stanem faktycznym.
Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r wydanym w sprawie
0 sygn. akt: KIO 1099/15, iż: „Ustawodawca wprowadzając przedmiotowy przepis stworzył zamawiającemu narzędzie do ochrony przed działaniami podejmowanymi ze strony wykonawców, które prowadzą do wypaczenia procesu udzielania zamówienia publicznego. Jest to więc instrument pozwalający zamawiającemu na eliminowanie zjawisk patologicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od oceny tych czynności
1 zachowań na gruncie innych przepisów prawa. Oznacza to, że dążeniem ustawodawcy było zagwarantowanie zamawiającemu możliwości bezpośredniej i natychmiastowej reakcji w postępowaniu niezależnie od tego, że dane zachowanie powinno podlegać ocenie w świetle chociażby norm prawnokarnych. (…) Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że złożenie nieprawdziwych informacji ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania nie tylko wtenczas, kiedy związek przyczynowo skutkowy zachodzący pomiędzy złożeniem nieprawdziwych informacji a wynikiem postępowania jest oczywisty i jest to okoliczność pewna, czyli skutkiem złożenia nieprawdziwych informacji jest wypaczenie wyniku postępowania, ale tożsamo należy ocenić sytuację, w której złożenie nieprawdziwych informacji nie zawsze doprowadzi do wskazanego skutku, ale samo zaistnienie już takiej możliwości, jeśli mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Dalej Izba uznała, że Zamawiający bowiem mając wątpliwości w stosunku do treści złożonej oferty oraz dysponując wyjaśnieniami wykonawcy, które choć miały zniwelować te wątpliwości, to w konsekwencji, wskazują na rozwiązania sprzeczne z ustawą Pzp, nie może uznać, że część wyjaśnień jest tylko hipotetyczna i nie ma żadnego znaczenia dla oceny treści złożonej oferty. Niewątpliwie należy brać pod rozwagę całokształt złożonych wyjaśnień, jak i treść złożonej oferty.
Izba, c chociaż potwierdziła, że oferta złożona przez wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanych urządzeń, jednak nie nakazała odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż uprzednio potwierdził się zarzut złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w konsekwencji czego Izba nakazała zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Orzecznictwo to będzie aktualne także w postępowaniach wszczętych po 28 lipca 2016r., gdzie w znowelizowanej ustawie przewidziano odwróconą procedurę.
Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach tej procedury, po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert zamawiający przechodzi do oceny ofert pod kątem wystąpienia przesłanek ich odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert i wyłania z nich ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą i dopiero na tym etapie, lecz przed przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuje oceny podmiotowej (tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania) wykonawcy, którego oferta została oceniona najlepiej. Różnica pomiędzy procedurą zasadniczą, a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp).
Tym niemniej nie można zapominać o nowej regulacji przewidzianej w art. 24 ust. 12 Pzp, zgodnie z którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem nawet na etapie badania merytorycznego treści oferty, wykonawca może zostać wykluczony z postępowania, tym łatwiej zresztą że zaostrzyły się przepisy w tym zakresie.