Zgodnie z nowym art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Jednak już w ust. 2, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Warto tez wspomnieć o dodanym ust. 2a, zgodnie z którym wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.
Decyzja zamawiającego o ograniczeniu możliwości realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części przez podwykonawców, powinna być poprzedzona wnikliwą analizą charakteru przedmiotu zamówienia publicznego w celu ustalenia, czy jego specyfika uzasadnia takie rozwiązanie. Zamawiający powinien mieć jednocześnie na uwadze ciążący na nim obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tzn. powinien rozważyć, czy ograniczenie podwykonawstwa nie wpłynie w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji.
Zatem każdorazowo, musi mieć pewność że zakres prac uzasadnia konieczność ograniczenia podwykonawstwa, co oczywiście może się zdarzyć gdy przedmiot zamówienia cechuje jakaś specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do uzasadnienia żądania wykonania zamówienia osobiście przez wykonawcę.
Należy bowiem pamiętać, że co do zasady podwykonawstwo w stosunkach gospodarczych uważa się za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, sprzyjający specjalizacji. Ale nade wszystko umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, najczęściej również obniża koszty. Nie bez znaczenia jest także, iż dopuszczenie podwykonawstwa aktywizuje drobnych przedsiębiorców.
Powyższe przemawia za uzasadnionym twierdzeniem, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, gdyż w ten sposób przede wszystkim dyskryminuje rodzimych mniejszych przedsiębiorców, co niewątpliwie negatywnie wpływa na ich sytuację ekonomiczną.
Wreszcie zamawiający winien spojrzeć historycznie na przeprowadzone postępowania obejmujące dany przedmiot zamówienia. I jeśli większość z nich realizowana została przy udziale podwykonawców, to jest to najlepszy argument aby sprawdzonego rozwiązania nie zmieniać.
Zamawiający musi sobie w każdym przypadku zdawać sprawę, że nie można wykluczyć, że więcej przedsiębiorców mogłoby przystąpić do udziału w postępowaniu, wiedząc iż będą mogli wykonać przedmiot zamówienia przy udziale podwykonawców.
Wreszcie problem ograniczenia podwykonawstwa należy także przemyśleć z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, i dalej możliwości skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego. Tutaj zmiana ustawy także sięga dalej niż dotychczas to przewidywano. Zatem może się okazać, że nie w pełni rozważone konsekwencje ograniczenia podwykonawstwa, spowodują konieczność wykluczenia wykonawców, jako że nie będą w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu.