Sąd Najwyższy wypowiada się o podprogowych odwołaniach do KIO

22.11.2017

Trudności dotyczyły wykładni zakresu uprawnienia do kwestionowania „wyboru najkorzystniejszej oferty”. Mianowicie, czy „wybór oferty najkorzystniejszej” należy wykładać literalnie, wąsko czy funkcjonalnie, szeroko. Innymi słowy, czy wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć jako czynność zamawiającego, polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyników tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty (wąska wykładnia) czy też w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu (szeroka wykładnia).

Praktycy entuzjastycznie zareagowali na nowe brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP, gdyż upatrywali w nowelizacji legitymacji do szerokiego zakresu zaskarżania postępowań podprogowych. Szybko jednak okazało się, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska co do możliwości wykładni funkcjonalnej omawianego przepisu, lecz promuje wykładnię literalną (tj. nie przyznaje prawa do wnoszenia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna była zostać odrzucona). Z wykładnią taką nie zgodziła się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, która konsekwentnie zaskarżała postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej, o odrzuceniu odwołania. W wyniku kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych, do czerwca 2017r. Sądy Okręgowe wydały 22 orzeczenia uwzględniające skargi Prezesa UZP. W orzeczeniach swych wyrażały pogląd, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane, jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym, czyli złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W związku z powyższym w dniu 13 czerwca 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 1077/17, Krajowa Izba Odwoławcza wydała długo wyczekiwany przez wykonawców wyrok, w którym rozpoznała merytorycznie odwołanie wniesione na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu podprogowym, gdzie zarzucano zaniechanie odrzucenia wybranej oferty. Jednakże, wyrok ten nie był pierwszym wyrokiem nowej, jednolitej linii orzeczniczej KIO, gdyż już 17 sierpnia 2017 r., w sprawie KIO 1687/17, Izba ponownie postanowieniem odrzuciła odwołanie w postępowaniu podprogowym, podpierając się orzecznictwem Sądów Okręgowych (będącym w zdecydowanej mniejszości), gdzie Sądy oddaliły skargę Prezesa UZP, opowiadając się za literalną wykładnią problematycznego przepisu. I choć w przeważającej mierze składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej uwzględniały bogate orzecznictwo Sądów Okręgowych, wykazujące konieczność szerokiej wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP, zarówno wśród wykonawców, arbitrów KIO, jak też wśród sędziów Sądów Okręgowych nie było pewności, czy prawo zaskarżania „wyboru oferty najkorzystniejszej” należy wykładać w sposób literalny czy funkcjonalny.

Z uwagi na powyższe, w maju 2017 r., Sąd Okręgowy w Gdańsku postanowił skierować następujące pytania prawne do Sądu Najwyższego:
1. Czy w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?
2. w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie 1, czy art. 198 f ust. 2 zd. 4 ustawy wyłącza możliwość uchylenia zaskarżonego postanowienia przez sąd okręgowy rozpoznający skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania w razie stwierdzenia, iż nie zachodziły przesłanki do odrzucenia?
W dniu 17 listopada 2017r. Sąd Najwyższy, uchwałą 3 sędziów (III CZP 58/17) odpowiedział na powyższe pytania co następuje:
1. Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
2. Artykuł 198f ust. 2 zdanie czwarte ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) wyłącza możliwość uchylenia przez sąd okręgowy na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania.

Powyższa uchwała Sądu Najwyższego oznacza, że przy wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP nie można nie uwzględniać podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisanych m.in. w art. 7 ust. 3 ustawy PZP, który stanowi: „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Jeżeli więc wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy, z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, to nie można uznać, że wybór tej oferty nastąpił zgodnie z przepisami ustawy PZP.

W praktyce uchwała SN III CZP 58/17 oznacza, że jakiekolwiek postępowanie skargowe będące w toku, którego przedmiotem jest bezzasadne odrzucenie odwołania z uwagi na literalną wykładnię art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP – po przytoczeniu omawianej uchwały – z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zostanie przez Sąd Okręgowy uwzględnione na korzyść skarżącego. W dłuższej perspektywie, uchwała ta powinna doprowadzić do ujednolicenia linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, tj. doprowadzić do stosowania przez Izbę funkcjonalnej wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP. Choć arbitrzy są niezawiśli i orzekają zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem, to jednak odsetek orzeczeń, w których skład orzekający decyduje się na nie uwzględnianie wytycznych Sądu Najwyższego, należy uznać za nieistotny. Zatem, wykonawcy będą mogli wnosić odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu lub gdzie wykonawca winien był być wykluczony, mając pewność, że zostanie ono rozpatrzone merytorycznie przez KIO (nie zostanie odrzucone).

Drugie z powyższych pytań i udzielona przez Sąd Najwyższy odpowiedź oznaczają, że w przypadku zaskarżonych postanowień, tyczących się art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP, Sąd Okręgowy, uwzględniając skargę, nie przekazuje jej do ponownego rozpatrzenia do KIO, jako I instancji, lecz samodzielnie rozpatruje merytorycznie zarzuty odwołania i wydaje wyrok zgodny z rozpoznanymi zarzutami. To powoduje, że prawo do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez dwie instancje jest iluzoryczne, gdyż faktycznie tylko Sąd Okręgowy bada merytorycznie stawiane zarzuty. Konstrukcja ta była wielokrotnie krytykowane przez doktrynę. Szczególnie mocno jest ten problem nagłaśniany w ramach zgłaszanych do Ministerstwa Rozwoju wniosków do opracowywanej przez nowej ustawy dot. zamówień publicznych.