Klauzule niedozwolone kreują umowę niezrównoważoną, a więc niepożądaną z punktu widzenia systemu wartości wyznawanych obecnie przez ustawodawcę. Ustawodawca po raz pierwszy zdecydował się uregulować zakaz wprowadzania określonych postanowień umownych. Ingerencja taka jest bardzo kategoryczna, ale i elastyczna, gdyż polega na wprowadzeniu katalogu niedozwolonych klauzul umownych. Instytucja klauzul abuzywnych oczywiście nie jest nowa, gdyż od lat dziewięćdziesiątych funkcjonuje w obrocie konsumenckim. Jednak wykorzystanie jej w obrocie profesjonalnym jest przełomem w systemie zamówień publicznych. Celem zakazu stosowania klauzul abuzywnych jest przecież ochrona strony słabszej z natury swojej rzeczy, chociaż przecież pozostającej profesjonalistą.
Dlatego należy zwrócić uwagę na to, że instytucja klauzul abuzywnych w swojej normatywnej, klasycznej postaci, która znalazła się w kodeksie cywilnym, jest zupełnie inaczej skonstruowana niż klauzula abuzywna w ustawie Prawo zamówień publicznych. Można się domyślać, że stało się tak dlatego, że wprowadzenie do prawa polskiego na potrzeby obrotu konsumenckiego klauzul abuzywnych wiązało się przede wszystkim z wprowadzeniem pewnej generalnej zasady dotyczącej niemożności kształtowania umów w oznaczony sposób. Taką klauzulą generalną jest art. 3851 § 1 Kodeksu Cywilnego, który stanowi ogólny zakaz kształtowania umowy z konsumentem w taki sposób, aby prawa i obowiązki owego konsumenta były sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały jego interesy (chociaż pod pewnymi warunkami będzie to dopuszczalne). Dalej mamy rozwinięcie tej zasady w art. 3852 KC i art. 3853 KC. I, co warto w sposób szczególny podkreślić, kodeksowy katalog klauzul abuzywnych jest tylko katalogiem przykładowym. Oznacza to, iż dana klauzula umowna, nawet tam niezawarta, jeśli będzie sprzeczna z generalną regułą wynikającą z art. 3851 § 1 KC, to może zostać w toku postępowania przed organem ochrony prawnej uznana za niedopuszczalną, mimo że nie została wymieniona w kodeksowym, przykładowym katalogu niedozwolonych klauzul.
Zupełnie inne podejście znajduje się w ustawie Prawo zamówień publicznych, gdyż tutaj enumeratywnie wymieniony został katalog czterech grup postanowień umownych, które zostały uznane za zakazane. Ustawodawca także nie zdecydował się na wprowadzenie odpowiednika klauzuli generalnej na wzór art. 3851 § 1 KC, co w praktyce oznacza możliwość kształtowania takiej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w której nierówno wyważony jest interes obu stron, co w praktyce oznacza nadal możliwość kształtowania umów rażąco naruszających interesy wykonawcy.
Innymi słowy, w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ustanowiono zakazu ukształtowania umowy, która będzie w jakimś obszarze niezrównoważona, bowiem zakazy dla strony kształtującej umowę dotyczą jedynie czterech niedozwolonych grup klauzul umownych.
Ale tutaj należy dostrzec roczny dorobek Krajowej Izby Odwoławczej, która ocenia wzorce umów przez pryzmat zasady proporcjonalności i usuwa w ten sposób z obiegu wiele klauzul abuzywnych. Jednak należy dostrzec, że w wymiarze stricte normatywnym zamawiający ma pełne prawo tak ukształtować umowę, aby była ona w większym stopniu dla niego korzystna, a mniej korzystna dla wykonawcy. Jedyne czego zamawiający nie może zrobić, to ukształtować umowę w sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, aby naruszała ona art. 433 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W podsumowaniu powyższego należy zauważyć, iż klauzule abuzywne uregulowane w Kodeksie Cywilnym stanowią pewien rodzaj wadliwości czynności prawnej, która może wywoływać różne skutki prawne, nawet jeśli dana klauzula jest sprzeczna art. 3851 § 1 KC, bowiem czasem będzie to skutek w postaci nieważności danej czynności prawnej, a czasem może to być inny skutek. Dlatego też nie da się wprost przenieść regulacji kodeksowej na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych, chociaż stosowanie analogii wydaje się dopuszczalne, gdyż w obu przypadkach mamy do czynienia z obrotem gospodarczym. W szczególności analogia powinna być stosowana w obszarze skutków naruszenia zakazów wymienionych w art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem w przepisie tym brakuje sankcji za jego naruszenie.
Co do zasady ocena skutku prawnego wprowadzenia do umowy klauzuli niedozwolonej zależna jest od tego, czy dana klauzula niedozwolona narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Jeśli tak, to skutkiem wprowadzenia takiej klauzuli do umowy będzie nieważność samej tylko klauzuli jako części czynności prawnej na mocy art. 58 § 1 i 3 KC – chyba, że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Natomiast jeśli dana klauzula umowna jednocześnie nie narusza żadnego bezwzględnego zakazu ustawowego, a po prostu kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i jednocześnie rażąco naruszający jego interesy, to wówczas sankcją wprowadzenia takiej klauzuli do umowy, będzie jej bezskuteczność.
Tak samo jak powyżej, a więc poprzez analogię, należy oceniać naruszenie art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tu również, tak samo jak w przypadku klauzul abuzywnych uregulowanych w kodeksie cywilnym, pierwszeństwo będzie miał rygor bezskuteczności danego postanowienia umownego, a nie całej umowy. Zaś skutek w postaci nieważności wystąpi wtedy, gdy klauzula umowna będzie jednocześnie sprzeczna z bezwzględnie obowiązującym prawem. I tu również sankcja na gruncie art. 58 § 3 KC w pierwszej kolejności dotyka wyłącznie kwestionowanego postanowienia umownego, a nie całej umowy.
Konkluzja więc jest taka, iż KC stara się utrzymać czynność prawną w mocy, jedynie eliminując z obrotu te jej elementy, które naruszają prawo.
I tylko na marginesie należy przypomnieć, że kodeksowa regulacja klauzul abuzywnych jest związana z pewną rozszerzoną skutecznością orzeczeń stwierdzających niedozwolony charakter danego postanowienia umownego. To w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może stwierdzić praktykę stosowania przez danego przedsiębiorcę niedozwolonej klauzuli umownej. Wydanie decyzji stwierdzającej, że dana klauzula ma niedozwolony charakter oraz zakazującej jej dalszego wykorzystywania wywołuje skutek nie tylko wobec przedsiębiorcy, który ją stosował, ale wobec wszystkich konsumentów, którzy zawarli z nim umowę na podstawie klauzuli wskazanej w decyzji. Jest to przejaw tzw. abstrakcyjnej kontroli postanowień wzorca umowy.
Tak więc ustawodawca w zakresie obrotu konsumenckiego wprowadził rozszerzoną skuteczność orzeczeń stwierdzających taki niedozwolony charakter postanowienia umownego. I to jest fundamentalna równica w stosunku do ustawy Prawo zamówień publicznych, w której takie analogie nie występują.
Dariusz Ziembiński, radca prawny Paweł Kierończyk, radca prawny