Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt 1034/18 z dnia 12 czerwca 2018 r., jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej – per facta concludentia. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12.
Wskazać następnie należy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż pomimo ścisłej relacji okresu związania ofertą z zabezpieczeniem oferty wadium – nie można pomijać, że są to dwie odrębne instytucje prawne, realizujące na gruncie przepisów ustawy odmienne cele. Wniesienie wadium w myśl art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, przede wszystkim zabezpiecza Zamawiającego przed nieuprawnionymi decyzjami wykonawcy – wycofania się z przetargu o zamówienie publiczne, w którym uczestniczy.
Zauważyć dodatkowo należało, że nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium, na co powoływał się Odwołujący, jako potwierdzenie, iż Odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika bowiem z orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych, niewątpliwie instytucje przedłużenia ważności wadium oraz przedłużenia terminu związania ofertą są ze sobą powiązane, ale dla zobowiązaniowego charakteru oferty nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium – bez wydłużenia terminu związania ofertą. Ze złożonego wadium nie ma możliwości wywodzenia, iż wykonawca automatycznie przedłużył termin związania ofertą. Czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Złożenie też samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania, bez jednoczesnego przedłużenia ważności wadium – jest tak samo nieskuteczne i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp.
Izba stwierdziła, iż wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą ma zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem determinuje jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu – jeżeli pierwotny termin związania ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie rozstrzygnięte.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp ustanawia sankcję dla takiego wykonawcy, który nie zgodził się wprost na przedłużenie okresu związania ofertą – w postaci konieczności odrzucenia takiej oferty.
Izba stoi na stanowisku, iż zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może mieć dorozumianego charakteru. Brak ważnego terminu związania ofertą ma ten skutek, że Zamawiający, który mimo braku związania wykonawcy ofertą chciałby zawrzeć umowę z wykonawca, to w razie wycofania się tego wykonawcy z podpisania umowy nie ma żadnego regresu do takiego wykonawcy w tym również możliwości zatrzymania wniesionego wadium. Tym samym wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą nie tworzy dla Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się wykonawcy z podpisania umowy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany, prowadzone jest w formie pisemnej – jak stanowi zasada przyjęta w art. 9 ust. 1 Pzp. Dopuszczalny sposób komunikowania się między Zamawiającym a wykonawcą określony został w rozdziale 2a – komunikacja zamawiającego z wykonawcami – co ma na celu utrzymanie przejrzystości postępowania oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie zachodzi więc możliwość dokonywania skutecznych czynności uczestnika przetargu publicznego – poprzez fakty dorozumiane i ewentualne wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Wprawdzie do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców z mocy art. 14 Pzp stosuje się przepisy K.c., ale tylko wówczas, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, że w sytuacji kiedy wezwany wykonawca nie odpowie na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą to Zamawiający winien zastosować wezwanie do takiego wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż Izba uznała – pomimo nieprecyzyjnego wskazania w osnowie odwołania przez Odwołującego w zakresie zarzutu 3, przepisu art. 89 ust. 1, iż Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Powyższe wynikało bowiem z uzasadnienia powyższego zarzutu zawartego w punkcie 9 odwołania.
Przechodząc do oceny powyższego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący powyższy obowiązek Zamawiającego wywodził ze znowelizowanej treści art. 26 ust.3 Pzp, gdzie w wyniku nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. dodano treść, iż Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia także „innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postepowania”. Zdaniem Odwołującego dokument w postaci oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą jest właśnie tym innym dokumentem. Izba powyższe stanowisko uznała za nieznajdujące podstaw prawnych w Pzp. Kwestie dotyczące wzywania wykonawców do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą są uregulowane w art. 85 ust 2-3 Pzp. Dokument oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie jest tak samo, jak i dokument gwarancji wadialnej, treścią oferty.
Izba zauważa również, że zwrot z art. 26 ust 3 Pzp dotyczący – innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postepowania, jest tożsamy z określeniem zawartym w art. 25 ust.1 Pzp i odnosi się do dokumentów ujętych w wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Tym samym przyjąć należy, że obowiązek wzywania wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – prawo zamówień publicznych dotyczy oświadczeń lub dokumentów, które zostały wymienione w ww. rozporządzeniu. Jednakże zauważyć należy, że w powyższej treści rozporządzenia brak jest wymienionego dokumentu – oświadczenia, który winien złożyć wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą.
Reasumując Izba stwierdziła, iż odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp podlega oferta wykonawcy, który wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę na przedłużenie tegoż terminu. Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Wykonawca wezwany ma obowiązek złożenia stanowczego i jednoznacznego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Stanowisko takie zajęła Izba m.in. w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2651/11: „brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy (zaniechanie podjęcia czynności) oznacza, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została wyrażona”, czy też w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2572/12, KIO 2573/12: „Kwestia stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił zgody.” Podobnie Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanym w sprawie VI Ga 240/10, który stwierdził, że „nie może budzić wątpliwości wobec literalnego brzmienia art. 85 ust. 2, iż wykonawca chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę w niniejszym składzie podziela stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO odnośnie tego, że zgoda taka nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy (vide m.in. wyrok KIO z dnia 22.03.2010 r. sygn. ak t KIO/UZP 267/10, uchwała KIO z dnia 5.05.2010 r. KIO/KD 46/10, wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. KIO/UZP 1021/10)”.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Odwołujący pomimo złożenia aneksu gwarancji ubezpieczeniowej nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, pomimo wyraźnego i jasnego wezwania Zamawiającego skierowanego do niego w powyższym zakresie. W konsekwencji więc uznała, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zamawiający występując z wezwaniem dochował wszelkich warunków oznaczonych w art. 85 ust. 2 ustawy – było to wezwanie o przedłużenie terminu związania ofertą wystosowane do odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazywało ono termin, do którego miało nastąpić przedłużenie, i zostało przekazane z odpowiednim wyprzedzeniem, ponadto do wezwania Zamawiający dołączył przykładowy wzór oświadczenia wykonawcy. Odwołujący był więc wzywany i na to wezwanie – zdaniem Izby – nie odpowiedział. Oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą nie mogło zastąpić przedłużenie okresu ważności wadium. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie dochował należytej staranności, nie podejmując działań zmierzających do utrzymania swego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia.