W świetle powyższego, miłe dla ucha są poglądy UZP: „(…) bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.” Takich stanowisko winno przełożyć się na działania Prezesa UZP w ramach obowiązków czuwania nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych.
Zasmuca jednak iż UZP dokonywał badań jedynie pobierając dane od strony publicznej, a nadto mimo że ankieta miała charakter anonimowy to zainteresowanie udziałem w badaniu było minimalne: „Prośbę o wypełnienie ankiety skierowano do respondentów za pośrednictwem korespondencji elektronicznej. Ze względu na niewielki zwrot odpowiedzi w dniu 13 grudnia 2017 r. ponowiono prośbę, jednocześnie kontaktując się z zamawiającymi telefonicznie i przypominając im o prowadzonym przez Urząd badaniu.
Do dnia 19 stycznia 2018 r. zostało wypełnionych 61 ankiet, które wykorzystano na potrzeby sporządzenia niniejszej analizy.
Pytania badawcze odnosiły się do umów zawartych w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 października 2017 r. (…) Z przesłanych 61 ankiet największą grupę zamawiających stanowiły instytucje szczebla rządowego oraz samorządowego.”
Jak wynika z Raportu: „Dane uzyskane od ankietowanych wskazują, iż w badanym okresie zamawiający nałożyli na wykonawców kary za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sumie w 1 201 przypadkach. Najwięcej kar zamawiający nałożyli w związku z realizacją usług – 652 przypadki (54%), w dalszej kolejności w zamówieniach na dostawy – 371 przypadków (31%) oraz w zamówieniach na roboty budowlane – 178 przypadków (15%).
W większości przypadków w trakcie realizacji umowy nakładano jedną karę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Dotyczy to robót budowlanych w przypadku 87% postępowań, dostaw – w przypadku 76% postępowań oraz usług – w przypadku 71% postępowań.”
W Raporcie wskazano przyczyny nakładania kar umownych: „Z odpowiedzi na pytania ankietowe wynika, że najwięcej kar umownych zamawiający naliczyli z tytułu niezrealizowania całości lub części przedmiotu umowy w określonym w umowie terminie. W zamówieniach na dostawy nieterminowość realizacji umowy była przyczyną nałożenia kary umownej aż w 83% przypadków, w robotach budowalnych – w 59%, a w zamówieniach na usługi – w 50% przypadków.
Drugą najczęstszą przyczyną nakładania kar umownych było nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Z tego tytułu zamawiający naliczyli kary przy realizacji usług w 41% przypadków, przy realizacji robót budowlanych – 21% oraz dostaw – 12% przypadków.
Kolejną przesłanką nałożenia kary umownej jaką wskazali zamawiający było odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym przypadku najczęściej karę umowną nakładano w zamówieniach na roboty budowlane – 9% wskazań, następnie w zamówieniach na usługi – 7% oraz na dostawy – 3% przypadków.
Dodatkowo, w zamówieniach na usługi zamawiający informowali o nakładaniu na wykonawców kar umownych z tytułu braku zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę na podstawie wymogu określonego w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający określił taki wymóg – w 1% umów. Przesłanki tej nie wskazano w przypadku zamówień na roboty budowlane.
(…) Porównując te liczby z odpowiednią liczbą umów o zamówienie publiczne, w przypadku których zamawiający nałożył na wykonawcę kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, wskazaną przez respondentów w odpowiedzi na pytanie 4 (treść pytania: Proszę podać liczbę umów o zamówienie publiczne (umowy zawierane w okresie od 1.01.2015 do 31.10.2017), w przypadku których Zamawiający nałożył na wykonawcę kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy), okazuje się, że w zamówieniach na roboty budowlane przy nałożonych karach w 178 umowach, w 36% przypadków wykonawcy zapłacili kary umowne bez dalszej interwencji zamawiającego.
Podobnie w zamówieniach na dostawy, przy nałożonych karach w 371 umowach, w 58% przypadków, a w zamówieniach na usługi, przy nałożonych karach w 652 umowach, w 39% przypadków, wykonawcy zapłacili kary umowne bez dalszej interwencji zamawiającego. Uzyskane od respondentów odpowiedzi informują, iż w badanym okresie w niewielu sprawach zamawiający decydowali się na wystąpienie na drogę sądową w celu wyegzekwowania od wykonawców nałożonych kar umownych.”
W Raporcie uwzględniono także Rozstrzygnięcia sądów w sprawach o zapłatę kary umownej: „Jak wynika z informacji wskazanych przez zamawiających, w badanym okresie niewiele spraw zakończyło się ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy na drodze sądowej.
W zamówieniach na roboty budowlane w 4 przypadkach zapadło ostateczne rozstrzygnięcie sądu, a w jednym sprawa nadal pozostawała w toku. W zamówieniach na dostawy ostateczne rozstrzygnięcie sądu zapadło w 2 przypadkach, natomiast w zamówieniach na usługi – w 3 przypadkach, a w 2 – sprawy nie zakończyły się jeszcze prawomocnym wyrokiem sądu.
W przypadku spraw zakończonych sądy najczęściej rozstrzygały na korzyść zamawiających, uwzględniając powództwo. W robotach budowlanych były to 2 sprawy (50% spraw zakończonych), w dostawach – 1 sprawa (również 50% spraw zakończonych) a w usługach – 3 sprawy (100% spraw zakończonych).
Pozostałe sprawy w przypadku robót budowlanych i dostaw zostały zakończone ugodą sądową – 2 sprawy w robotach budowlanych (50% spraw zakończonych) oraz 1 sprawa w dostawach (również 50% spraw zakończonych).
UZP dokonało także analizy w obszarze Poziom wpływu nieprawidłowości na zamówienie publiczne: „W badaniu poproszono zamawiających o określenie poziomu wpływu nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, na całe zamówienie publiczne.
Z przekazanych odpowiedzi największy odsetek stanowiły nieprawidłowości opisane jako nie mające wpływu na realizację zamówienia oraz mające niewielki wpływ na jego realizację. We wszystkich trzech rodzajach zamówień te dwa poziomy nieprawidłowości stanowiły ponad 80% wskazań.
W przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający podali, że w 57% przypadków (67 odpowiedzi) nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, nie miały wpływu na realizację zamówienia, a w 24% przypadków (28 odpowiedzi) – miały niewielki wpływ na realizację zamówienia.
W przypadku zamówień na dostawy zamawiający wskazali, że w 32% przypadków (90 odpowiedzi) nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, nie miały wpływu na realizację zamówienia, a w 60% przypadków (172 odpowiedzi) – miały niewielki wpływ na realizację zamówienia.
Natomiast w przypadku zamówień na usługi zamawiający wskazali, że w 47% przypadków (159 odpowiedzi) nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, nie miały wpływu na realizację zamówienia, a w 36% przypadków (120 odpowiedzi) – miały niewielki wpływ na realizację zamówienia.
Zdecydowanie rzadziej zamawiający wskazywali nieprawidłowości, które miały duży wpływ na realizację zamówienia, ale nie doprowadziły do rozwiązania umowy lub niezrealizowania zamówienia. W przypadku robót budowlanych ten poziom nieprawidłowości stanowił 14% wskazań (16 odpowiedzi), w dostawach – 6% wskazań (16 odpowiedzi) a w przypadku usług – 12% (39 odpowiedzi).
Sporadycznie zamawiający zaznaczali odpowiedź, że nieprawidłowości miały istotny wpływ na realizację zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W tym przypadku w zamówieniach na roboty budowlane odpowiedzi stanowiły 5% ogółu (6 odpowiedzi), w zamówieniach na dostawy – 2% ogółu (7 odpowiedzi), a w usługach – 5% ogółu (18 odpowiedzi).”
W podsumowaniu UZP zauważa: „Jednocześnie dwóch na trzech zamawiających faktycznie skorzystało z postanowień umowy i nałożyło na wykonawców kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne. Najczęściej jednak była to jedna kara w trakcie realizacji jednej umowy.
Średnio najwięcej umów, na podstawie których zostały nałożone kary, realizowali zamawiający udzielający zamówień sektorowych.
Przyczyną nakładania kar była przede wszystkim nieterminowość realizacji całości bądź części zamówienia oraz ogólnie nienależyte wykonanie umowy.
Na podstawie wyników badania można stwierdzić, że w zamówieniach na roboty budowlane oraz na usługi w około dwóch na pięć przypadków wykonawca zapłacił kary umowne w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przed wystąpieniem zamawiającego z pozwem do sądu o zapłatę kary umownej. W przypadku dostaw – w około trzech na pięć przypadków.
Jednocześnie w bardzo niewielkim stopniu zamawiający korzystali z możliwości wnoszenia pozwów do sądu o zapłatę kar umownych w przypadkach, gdy wykonawca uchylał się od zapłaty kary – w robotach budowalnych odsetek takich spraw nie przekroczył 6%, w dostawach 3% a w usługach 2% przypadków.”
Nie ulega wątpliwości, że inicjatywa UZP jest bardzo cenna, gdyż także pozwala kształtować świadomość zamawiających, wykonawców i organów kontroli, co do prawidłowego konstruowania kar umownych, prawidłowego ich nakładania i kosztów egzekwowania.
Zachęcamy do lektury Raportu pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/analizy-systemowe/raporty/raport-dotyczacy-stosowania-kar-umownych-w-zamowieniach-publicznych