Jeśli jednak zaniechanie dokonania przez wykonawcę wyjaśnień lub uzupełnień w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wynika wyłącznie z przyczyn obiektywnie leżących po stronie tego wykonawcy, to musi się on liczyć tak odrzuceniem oferty, jak i często z wykluczeniem i zatrzymaniem wadium.
Zatem kluczowe jest zakwestionowanie terminu jaki wyznaczył zamawiający jako nierealnego. A można to zrobić składając umotywowany wniosek do zamawiającego ale w terminie umożliwiającym reakcję zamawiającemu albo wnosząc środek ochrony prawnej wskazując iż termin wyznaczony przez zamawiającego był niewystarczający, aby wykonawca – działający z należytą starannością – był w stanie złożyć wyjaśnienia, czy uzupełnić swą ofertę o wnioskowane oświadczenia i dokumenty.
Należy jeszcze zauważyć, iż w orzecznictwie oraz judykaturze od wielu lat bezspornym jest, że przedłużenie terminu na złożenie uzupełnień jest możliwe, ale wyłącznie przed upływem tego terminu. Przykładowo, w powoływanym wielokrotnie w publikacjach oraz dalszych orzeczeniach wyroku KIO z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 180/12, Izba orzekła: „W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (…) albo którzy złożyli wymagane prze zamawiającego oświadczenia i dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie(…). Izba zwraca uwagę, iż określenie terminu na uzupełnienie pozostaje w dyspozycji zamawiającego. Mając na względzie powyższe Izba stwierdza, iż zamawiający uprawniony był do zmiany pierwotnie ustalonego przez siebie terminu na uzupełnienie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Istotne jest, iż w przedmiotowym stanie faktycznym przesuniecie terminu nastąpiło jeszcze przed upływem terminu pierwotnego. Nie sposób zgodzić się w tym miejscu z odwołującym, iż zamawiający przywrócił termin na uzupełnienie, skoro termin ten wówczas jeszcze nie upłynął. Zmiana uprzednio wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp byłaby niedopuszczalna w przypadku jego upływu. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. W ocenie Izby wydłużając termin na uzupełnienie dokumentów zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji czy też równego traktowania wykonawców. Sytuacja tak miałaby miejsce wówczas gdyby zamawiający wyznaczył różne terminy poszczególnym wykonawcom lub np. wydłużył termin jednemu wykonawcy odmawiając innym. Ponadto Izba wskazuje, iż przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie narusza w żaden sposób zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. (…) Dodatkowo należy mieć na uwadze, iż nie sposób w przedmiotowej sprawie stwierdzić, że w przypadku negatywnego rozpatrzenia wniosku o przedłużenie terminu przez zamawiającego, przystępujący nie uczyniłby zadość wezwaniu w pierwotnie wyznaczonym terminie. Skoro zatem zamawiający, jeszcze przed upływem terminu pierwotnego poinformował przystępującego że przesuwa termin do dnia 5 stycznia 2012 r., to ten termin należało uznać za wiążący.
Mając na uwadze treść cytowanego wyroku KIO 180/14, można sparafrazować, że przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp po upływie pierwotnego terminu na uzupełnienia w rażący sposób narusza zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnień wielokrotnie była przez Izbę podkreślana, i już od wielu lat nie wzbudza ta kwestia żadnych kontrowersji. Przykładowo, w wyroku KIO 1418/12 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: „w wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych została przyjęta zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, należy jednak pamiętać, że odnosi się ona do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jednak jego czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować”.
A zatem jeśli zamawiający, wyznaczy drugi termin na złożenie tych samych dokumentów w tym samym zakresie, to naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania dokumentów.
Warto też przypomnieć wykładnię Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej (dawniej ETS) i wskazać na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012r. w sprawie C 599/10, wydany na skutek wniosku z pytaniem prejudycjalnym, złożonego przez Sąd Najwyższy Republiki Słowacji w dniu 17 grudnia 2010r. W zakresie oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS stwierdził m.in., że „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.” (pkt 41), Jednoznacznie zwrócono uwagę na sposób występowania zamawiającego z żądaniem udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, wyznaczając swojego rodzaju standardy postępowania w tym zakresie. Podobne orzeczenia ETS, odnoszących się do spraw, związanych z zasadami równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości, w tym wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej zostały również zawarte w wyroku z dnia 19 czerwca 2008r. w sprawie C 454/061 Pressetext Nachrichtenagentur, Zb. Orz. s. I 4401, pkt 31, 32, czy też w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie C 496/992 Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I 3801, pkt 111.
Także zamawiający muszą mieć na uwadze, że nie jest możliwe przesunięcie terminu dla wykonawcy, który już upłynął.
Powyższe zostało jednoznacznie przesądzone chociażby w wyroku z dnia 29 listopada 2017r., sygn. akt KIO 2405/17, w którym Izba orzekła: „Ze względu na Święto Zmarłych, zgodnie z zaprotokołowanym na rozprawie oświadczeniem odwołującego, odwołujący telefonicznie uzgodnił z przedstawicielem zamawiającego, że będzie mógł złożyć uzupełnienie w pierwszy dzień po dniach wolnych od pracy cyt. »W związku ze Świętem Zmarłych, odwołujący uzgodnił telefonicznie z panem Zimnym, że termin na złożenie uzupełnień minie w pierwszy dzień po dniach wolnych od pracy i odwołujący osobiście zawiózł właściwe dokumenty«. (…) Izba musi stwierdzić, że ustne czy telefoniczne uzgodnienia między zamawiającym a wykonawcą nie mogą być brane pod uwagę, gdyż postępowanie należy prowadzić w formie pisemnej, co wynika z zasady zamówień publicznych określonej w art. 9 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej«”.
Wreszcie jak klarownie wyłożyła to Izba w wyroku KIO 3300/20, KIO 3312/20: „skład orzekający uznał, że po pierwsze, co do zasady nie jest możliwe wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, który już minął. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy w sytuacji, w której termin na uzupełnienie przez wykonawcę dokumentów minął, zamawiający nie miał już możliwości przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu. Ponadto, zamawiający nie może unieważnić czynności wyznaczenia terminu na uzupełnienie dokumentów – musiałby bowiem .unieważnić czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, a to w okolicznościach przedmiotowej sprawy byłoby nieuzasadnione, ponieważ zaistniały przesłanki do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający vy ocenie Izby może unieważnić własną czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, ale tylko wówczas, gdy istnieją ku temu podstawy faktyczne i prawne. Po drugie należy wskazać, że retrospektywne przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę w sytuacji, w której termin ten minął, w stanie niniejszej sprawy, należało potraktować jako powtórne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co jest niedopuszczalne na gruncie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp oraz wypracowanej przez jednolite orzecznictwo zasady jednokrotności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na niestaranność wykonawcy. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego oraz twierdzeń podanych na rozprawie wykonawca ten zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu w ostatnim dniu wyznaczonego terminu, po godzinach pracy zamawiającego. Dodatkowo wniosek o przedłużenie terminu nie zawierał żadnego konkretnego uzasadnienia poza odwołaniem się de facto do sytuacji epidemicznej. Wykonawca nie przekazał żadnych dokumentów ani wyjaśnień, nie wskazał jakich konkretnie dokumentów nie mógł uzyskać w związku z sytuacją epidemiczną oraz jakie podjął działania żeby je mimo wszystko otrzymać. Warto przypomnieć, że wykonawca miał 7 dni na uzupełnienie dokumentów. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca nie dochował należytej staranności jaka na nim spoczywała jako na wykonawcy biorącym udział w postępowaniu przetargowym w związku z wnioskiem o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów. Po drugie zamawiający nie miał podstaw do zmiany swojego stanowiska. Zamawiający nie przedstawił konkretnego i uzasadnionego powodu dla przedłużenia wykonawcy terminu, przywołując zdawkowo argument o trwającej sytuacji epidemicznej.”
Reasumując, stwierdzić należy, że zamawiający nie jest uprawniony do przedłużenia terminu składania uzupełnień po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu. Takie działania, jako nielojalne i faworyzujące danego wykonawcę, więc nie zasługuje na ochronę. Także dopuszczenie do dwukrotnego wezwania do uzupełnień tego samego zakresu, będzie świadczyć o rażącym naruszył prymarnych zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw.