Istnieją trzy sprzeczne koncepcje, dotyczące należnego procedowania z zarzutami przedwczesnymi:
- ustawa Pzp zawiera regulację przypadków, kiedy odwołanie należy odrzucić; z uwagi na fakt, że zarzuty przedwczesne nie stanowią podstawy do odrzucenia odwołania, Izba powinna je rozpatrzeć merytorycznie,
- ustawa Pzp zawiera szczegółowe regulacje, a w pozostałych przypadkach odsyła do przepisów o sądzie polubownym, zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego; na podstawie przepisów KPC, Izba orzeka o odrzuceniu odwołania zawierającego zarzuty przedwczesne,
- ustawa Pzp zawiera lukę w zakresie zarzutów przedwczesnych; orzecznictwo wskazuje jednak, że należy pozostawić je bez rozpoznania.
Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, jakie okoliczności przesądzają o konieczności odrzucenia odwołania. Mianowicie, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli 1) w sprawie nie mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp, 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu przewidzianego w ustawie Pzp, 4) odwołujący podnosi te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w uprzednim odwołaniu, wniesionym w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 5) odwołanie dotyczy wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania lub zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, 6) odwołanie dotyczy postępowania podprogowego, a jego zakres wychodzi poza ustawowy zakres zaskarżenia dla tych postępowań, 7) odwołujący nie przesłał kopii odwołania Zamawiającemu. Ustawa Pzp nie zawiera regulacji, co należy zrobić z zarzutami, które zostały wniesione przed terminem. Przesłanki odrzucenia odwołania stanowią bowiem zamknięty katalog. Czy Izba może lub wręcz powinna rozpoznać merytorycznie zarzuty, które są złożone przed terminem?
Zwolennicy pierwszej z ww. koncepcji wskazują, że ustawa Pzp precyzyjnie i kompleksowo reguluje aspekty proceduralne. Mianowicie, wszystkie okoliczności, które nie skutkują odrzuceniem odwołania obligują Izbę do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania. Koncepcja ta skutkuje tym, że podniesienie zarzutu przedwcześnie, przesądza o konieczności oddalenia takiego zarzutu, jako niezasadnego. Oddalenie zarzutu przedwczesnego blokuje zaś drogę do ponownego rozpatrzenia tego zarzutu w terminie właściwym. Z uwagi bowiem na przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (parafrazowany powyżej), odwołanie zawierające te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w uprzednim odwołaniu, wniesionym w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podlega odrzuceniu. Innymi słowy, odwołujący powinni bardzo rozważnie stawiać zarzuty w postępowaniu, gdyż postawienie zarzutu zbyt wcześnie powoduje jego oddalenie i niemożność ponownego rozpatrywania przez Izbę, zaś postawienie zarzutu zbyt późno powoduje jego odrzucenie bez rozpatrywania merytorycznego. Tak więc, tylko zarzut postawiony w terminie będzie rozpatrywany przez Izbę z uwzględnieniem materiału dowodowego przedłożonego przez strony postępowania odwoławczego.
Zwolennicy drugiej z ww. koncepcji wskazują, że ustawa Pzp zawiera jedynie szczególne regulacje, względem ogólnych, dotyczących postępowania arbitrażowego. Mianowicie, odesłanie zawarte w art. 185 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu odwoławczym stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Choć przepisy te nie regulują wprost sytuacji, gdy stawiane zarzuty są przedwczesne, to jednak zawierają jeden, bardzo ogólny przepis, który jest przez Izbę chętnie wykorzystywany, we wszystkich sytuacjach, gdzie pozornie mamy do czynienia z luką. Przepis art. 1184 § 2 stanowi, że „[w] braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może, z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem”. Na tej podstawie, Izba orzeka to, co uzna za stosowne, tworząc niejako przepisy procesowe stosownie do potrzeb. Innymi słowy, choć przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek obligujących Izbę do odrzucenia odwołania, Izba – posiłkując się art. 1184 § 2 KPC w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp – orzeka o odrzuceniu odwołania zawierającego zarzuty przedwczesne.
Zwolennicy trzeciej z ww. koncepcji wskazują, że ustawa Pzp zawiera lukę, gdyż katalogu zamkniętego z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp nie można rozszerzać – gdyby wolą ustawodawcy było przyznanie Izbie arbitralnej możliwości o decydowaniu, jakie okoliczności przesądzają o konieczności odrzucenia odwołania, to dodałby do ustawy Pzp przepis typu: „lub inne okoliczności, które zdaniem Izby przesądzają o konieczności odrzucenia odwołania”. Takiego uprawnienia próżno jednak szukać, a wywodzenie go z art. 1184 § 2 KPC w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp stanowi nadinterpretację, stojącą w sprzeczności z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Rozważając zatem, jak organy orzecznicze winny orzekać w sprawie zarzutów przedwczesnych, zwolennicy drugiej koncepcji podnoszą, że ustawa Pzp nie reguluje również częściowego odrzucenia lub częściowego umorzenia postępowania odwoławczego, z uwagi na łączne postawienie w jednym odwołaniu zarzutów podlegających odrzuceniu czy też umorzeniu oraz zarzutów podlegających merytorycznemu rozpatrzeniu – jednakże, w tych przypadka orzecznictwo wskazuje, jaka praktyka jest zgodna z „duchem” ustawy Pzp. Ta sama praktyka winna zatem mieć zastosowanie do zarzutów przedwczesnych – nie podlegają one rozpoznaniu.
Pierwsza koncepcja jest forsowana przez część praktyków, którzy wskazuje, że ignorantia iuris nocet – kto nie wie, kiedy dany zarzut powinno się podnosić, ten ponosi negatywne konsekwencje swej niewiedzy. Koncepcja ta jednak nie znajduje uznania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Drugą koncepcję stosunkowo często można spotkać w orzecznictwie Izby, która orzeka o odrzuceniu odwołania, jeżeli całość zarzutów uzna za przedwczesne. Trzecia koncepcja jest stosowana przez Izbę, w przypadku gdy zarzut przedwczesny jest stawiany wraz z innymi zarzutami, które podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Wówczas Izba, powołując się na orzeczenie Sądu Okręgowego w Przemyślu, uzasadnia, że prowadzenie postępowania i rozstrzygniecie merytoryczne winno nastąpić w zakresie dopuszczalnym, zaś zarzuty niedopuszczalne lub bezsporne pozostawiane są bez rozpatrzenia. O ile uzasadnienie Izby o pozostawieniu przedwczesnych zarzutów bez rozpoznania może być akceptowalne w wyroku, gdzie pozostała część zarzutów została rozpatrzona merytorycznie, o tyle analogia, którą posługuje się KIO nie miałaby racji bytu, w przypadku podnoszenia zarzutów przedwczesnych jako jedynych zarzutów odwołania. Izba musiałaby bowiem zwrócić odwołanie (pozostawić je bez rozpoznania), lecz jeżeli jest ono należycie opłacone i nie zawiera braków formalnych, to brak jest podstawy prawnej dla takiej czynności. Zaś różnicowanie sposobu rozpoznania zarzutów przedwczesnych, w zależności od tego czy są postawione wraz z zarzutami podnoszonymi w terminie czy też są stawiane samodzielnie, również nie ma podstaw w ustawie Pzp.
Jak należy ocenić trzy powyższe koncepcje?
Koncepcja stanowiąca, że zarzuty przedwczesne należy rozpatrzeć merytorycznie i z uwagi na ich bezzasadność należy je oddalić (uniemożliwiając ich ponowne merytoryczne rozpoznanie) jest najbardziej rzeczowa i spójna w świetle przepisów prawa. Mając jednak na uwadze orzeczenia Izby chociażby w przywoływanej już kwestii zarzutu zaniechania ujawnienia treści oferty bezzasadnie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, poleganie na niej byłoby dla odwołujących szalenie ryzykowne. Znane są bowiem przypadki, kiedy w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeden arbiter orzekł, że odwołanie z zarzutem dot. tajemnicy przedsiębiorstwa jest przedwczesne, a drugi, że jest spóźnione – w ten sposób KIO w ogóle nie rozpatrzyła merytorycznie tego zarzutu, dwukrotnie bezpodstawnie obciążając wykonawcę kosztami (2 x opłata wpisu, 2 x koszty związane z przygotowaniem odwołania, 2 x koszt pełnomocnika przed KIO).
Druga i trzecia koncepcja, są ze sobą niejako powiązane. O ile druga koncepcja zdaje się dotyczyć odwołania zawierającego wyłącznie zarzuty przedwczesne, o tyle druga koncepcja zdaje się dotyczyć sytuacji, gdy zarzuty przedwczesne stawiane są wraz z zarzutami terminowymi. Ponadto, obie te koncepcje legitymizują różnicowanie sposobu orzekania w zakresie zarzutów przedwczesnych, w zależności od tego, czy pojawiają się jako jedyne zarzuty odwołania czy też obok zarzutów podniesionych w terminie. Choć działanie takie nie ma podstaw w prawie – brak uzasadnienia, by raz odwołujący obciążany był kwotą wpisu z uwagi na odrzucenie odwołania, a raz miał szanse na wygranie postępowania odwoławczego i zwrot wpisu, z uwagi na uwzględniony zarzut podniesiony w terminie, przy równoczesnym pominięciu zarzutu przedwczesnego – to jednak wpisuje się w utrwaloną praktykę KIO, dotyczącą zarzutów spóźnionych.
W odniesieniu do drugiej koncepcji, należy wskazać, że z uwagi na podnoszoną we wcześniejszym ustępie niepewność wyroków KIO, jest ona mocno ryzykowna. Przyznawanie na podstawie się art. 1184 § 2 KPC w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp uprawnienia do dowolnego orzekania, włącznie z poszerzeniem katalogu zamkniętego przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, może destabilizować orzecznictwo Izby, które i tak cechują szerokie rozbieżności.
W odniesieniu do trzeciej koncepcji, należy zaś wskazać, że choć Sąd Okręgowy w Przemyślu rzeczywiście wskazuje, że zarzuty spóźnione, jako takie które postawione samodzielnie skutkowałyby odrzuceniem odwołania, w przypadku stawiania ich wspólnie z zarzutami podnoszonymi w terminie pozostawia się bez rozpoznania, to jednak analogia między tymi sytuacjami nie jest oczywista. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprost bowiem stanowi, że odwołanie zawierające zarzuty spóźnione podlega odrzuceniu. Zaś analogicznego przepisu dotyczącego zarzutów przedwczesnych ustawa Pzp nie zawiera. Zatem, zarówno praktyka KIO dotycząca odrzucania odwołań zawierających zarzuty przedwczesne jest zbudowana na wątpliwym gruncie prawnym, jak i analogia w zakresie pozostawiania bez rozpoznania zarzutów przedwczesnych, stawianych z zarzutami terminowymi, budzi zastrzeżenia.
Z uwagi na fakt, że obecnie Urząd Zamówień Publicznych wraz z Ministerstwem Technologii i Przedsiębiorczości opracowują projekt nowego prawa zamówień publicznych, zasadne jest, aby kwestia zarzutów przedwczesnych została ostatecznie uregulowana ustawowo.