Trzeba pamiętać, że przepisy te różnią się między sobą jeśli chodzi o możliwość ich zastosowania na różnych etapach postępowania. I tak, dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
- przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;
- błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu;
- przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
W przypadku przepisu z pkt 16, to norma ta dotyczy wyłącznie informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Tutaj więc niezbędne jest ustalenie przez zamawiającego, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania przez zamawiającego lub konkurenta wykonawcy, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Oczywistym jest, że nie będzie możliwe bez wszczęcia procedur wyjaśniających ustalić winy i to jeszcze w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Dlatego też, tak jak w np. w przypadku rażąco niskiej ceny, nie można postawić takiego zarzutu bez wcześniejszego umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień, analogicznie będzie i w ww. sytuacji.
Sytuacja w zakresie przedwczesnego zarzutu nie różni się także w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który dla legalnego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
- przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;
- przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
- informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W pkt 17 więc chodzi o każdą informację wprowadzającą zamawiającego w błąd i mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, więc mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku, obowiązkiem zamawiającego jest także podjęcie aktywnych działań dla ustalenia czy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostały w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. W orzecznictwie Izby najczęściej stanowisko to uzupełniane jest dodatkowo o odwołanie się do art. 14 Pzp i art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Argumentuje się, iż należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
To co jednak jeszcze łączy oba przepisy, to przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd, która każdorazowo polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, które są niezgodne z rzeczywistością. Jak zauważa się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wówczas na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Podsumowując powyższe, oczywistym jest, że wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się domyślać czy przypuszczać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu lub pozostawać bierny gdy powziął sygnały o możliwych nieprawidłowościach w złożonych oświadczeniach lub informacjach. Podobnie karygodne jest jedynie formalne przejście przez procedurę wyjaśnień treści informacji lub treści samooczyszczenia wykonawcy. Wszystkie fakt muszą wynikać bezspornie z dokumentów złożonych w postępowaniu, bowiem to na ich podstawie następuje wykazanie że wykonawca spełnienia wymagane warunki udziału lub nie podlega wykluczeniu.
Dlatego też obowiązkiem każdego zamawiającego, przecież także zawsze działającego jako profesjonalista i mającego te same podwyższone mierniki staranności co i wykonawca, jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17 Pzp, wyłącznie po przeprowadzeniu procedur wyjaśniających, tak z wykonawcą, jak i z podmiotami zewnętrznymi oraz po umożliwieniu wykonawcy w stosownych sytuacjach dokonania procedury samooczyszczenia.
Oczywiście wszystkie strony postępowania o zamówienie publiczne muszą pamiętać, iż zastosowanie w tym przypadku instytucji, wynikającej choćby z art. 26 ust. 4 Pzp, tj. umożliwiającej wezwanie wykonawcy do złożenie wyjaśnień w postępowaniu nie może zmierzać do zastąpienia nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi. Od lat na gruncie prawa unijnego wyraz tej zasadzie dał również Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie SAG ELV Slovensko (orzeczenia z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Urad pre verejne obstaravanie, ECLI:EU:C:2012:191. Zdaniem Trybunału zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy wykonawcy. Zatem dla wykonawcy może mieć to znaczenie krytyczne, bowiem może nie być wykluczony z postępowania, może dostać inną liczbę punktów, może być wykluczony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a nie za podanie nieprawdziwych informacji, co może skutkować zainteresowanie się sprawą przez organa ścigania.