Próg 30% różnicy ma drugorzędne znaczenie

20.11.2018

Z powyższych przepisów jasno wynika, że zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (tj. gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych.

 

Powyższe znajduje uzasadnienie już choćby w „rozbiciu” dawnej treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp na dwa ustępy (1 i 1a), z których pierwszy stanowi uniwersalną podstawę do wezwania do wyjaśnień ceny, natomiast drugi uprawnia i zarazem obliguje do wezwania tylko w sytuacjach w nim opisanych. Tym bardziej zresztą, że ustalony przez ustawodawcę „próg różnicy” jest uniwersalnym wskaźnikiem odnoszącym się tak do dostaw, usług, jak i robót budowlanych. A oczywistym jest, że choćby dostawa dostawie nierówna, a co dopiero mówić przy robotach budowlanych, które są przedsięwzięciem wielokrotnie bardziej skomplikowanym. Zresztą art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie przewiduje wyłączenia z matematycznego wyznacznika najwyższej ceny zaoferowanej przez wykonawcę, co coraz częściej jest realnym problemem w ustaleniu możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej. Dlatego też, zamawiający może powziąć wątpliwości odnośnie ceny w oparciu o szereg innych czynników i informacji, w tym o doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Zatem zamawiający ma prawo do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy cena wzbudzi jego wątpliwości, niezależnie od tego, czy został przekroczony którykolwiek ze wskazanych w Pzp progów.

 

Pozostaje jeszcze do omówienia kwestia terminu jaki zamawiający może wyznaczyć na udzielenie wyjaśnień. Pzp nie daje tutaj jasnych wytycznych, niemniej trzeba pamiętać, że wykonawca już w dniu otwarcia ofert może stwierdzić fakt, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, że o wyjaśnienia ceny zamawiający się do niego zwróci. Zatem wyprzedzająco może się już do tej procedury przygotowywać. Trzeba też pamiętać, iż wykonawca, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, będzie dysponować założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 373/17). Nie jest zatem tak, że dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny wykonawca powinien zacząć się zastanawiać w jaki konkretnie sposób skalkulował swoją cenę, zwłaszcza jakie koszty w niej uwzględnił i dlaczego.

 

Wreszcie przypomnieć trzeba, że to na wykonawcy, do którego jest kierowane wezwanie, spoczywa ciężar wykazania zamawiającemu realności ceny.

 

 

 

Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.