Problem związania ofertą wydaje się być ustabilizowany w KIO

06.07.2018

Ww. linia orzecznicza kładła nacisk na argumentację, iż w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem słowa „przedłużyć”, co znaczy „sprawić, że coś trwa dłużej, niż przewidywano”, uznać należy, że zamiarem ustawodawcy było zobligowanie wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby do utrzymania stanu związania złożoną przez niego ofertą przez kolejny, określony przez tego wykonawcę (lub zamawiającego) okres. W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można mówić o przedłużeniu tegoż terminu, ale o podjęciu próby jego odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. W konsekwencji zaczyna automatycznie działać przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nakładający na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą, to dał wyraz temu, iż taka oferta, którą wykonawca nie jest związany, podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu. Podkreśla się w takich sytuacjach konieczność profesjonalnego działania przedsiębiorcy, a więc obowiązku działania z należytą starannością i dbania o zabezpieczenie swoich interesów w dostateczny sposób.

 

Przeciwnicy ww. poglądu z kolei argumentują, że w przepisach ustawy Pzp brak jest przepisów dających podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który bez wezwania zamawiającego nie złożył oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, i że brak jest także podstaw do uznania, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z ustawą albo czyni tę ofertę nieskuteczną – jedyną rozważaną konsekwencją takiego stanu może być bowiem brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 7a ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowisko także byli w stanie wskazać stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie prezentuje się pogląd, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą, w konsekwencji że przepisy art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają na celu wyłącznie zapewnienie wykonawcom możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być zainteresowani podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach. Zatem przy tym podejściu, brak jest podstaw prawnych dla uznania, iż oferta taka nie może zostać wybrana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub że powinna zostać odrzucona.

 

Ww. pogląd zaczął ostatnio przeważać, i uznaje się już dość powszechnie, iż zgodnie z treścią obecnie obowiązujących przepisów skutek odrzucenia oferty wykonawcy nie jest w żaden sposób związany z brakiem związania ofertą, ale z wyłącznie niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwani e, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem przesłanką odrzucenia oferty nie jest sam brak związania ofertą, ale wyłącznie z odmową przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego.  Oczywiście do coraz częstszego wyrażania takiego stanowiska przez Izbę przyczyniło się z pewnością orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa.

 

 

Tak też Izba orzekła w wyroku KIO 307/18 gdzie zauważyła: „Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.

Art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Jak wynika z historii brzmienia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pierwotnie wskazywał on tylko na możliwość wezwania wykonawców do przedłużenia oferty przez zamawiającego, na co wyrażali oni zgodę lub nie (i dlatego też tylko do tej okoliczności braku zgody odwoływał się dawny art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który notabene nie uległ zmianie mimo późniejszej zmiany art. 85 ust. 2). Zmiana dotycząca możliwości złożenia przez wykonawców takiego oświadczenia bez wezwania zamawiającego wynikała z faktu, że zamawiający często tego wezwania nie stosowali, a część wykonawców przedłużała terminy z własnej inicjatywy, co budziło wątpliwości prawne, choć zasadniczo było akceptowane – zmiana ta miała uporządkować ww. sytuację.

Również artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, odsyłając do art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnosi się do niewyrażenia zgody, o której mowa w tym przepisie. Jak wynika z przywołanego powyżej art. 85 ust. 2, w swojej treści rzeczywiście mówi on o „zgodzie” – w jednym miejscu – a mianowicie, że zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

  • oznaczony okres. Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych bezspornie odnosi się do tej części przepisu.

To, czy zawarte w art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie braku „zgody” można rozszerzyć także na czynność samoistnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, która – jak słusznie wskazał Odwołujący – de facto nie jest „zgodą”, ale samoistnym oświadczeniem, było sporne od lat. Spór ten toczył się jeszcze na gruncie dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który również używał sformułowania „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. Każdorazowo pogląd ten można jednak uznać za mniejszościowy – zwłaszcza wobec zasady, że przepisów o charakterze sankcyjnym, którym jest również odrzucenie oferty, nie można traktować rozszerzająco i w sposób w nim niewskazany.

Toczący się od lat spór interpretacyjny spowodował wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą z zapytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyniku którego zostało wydane przywołane w odwołaniu postanowienie z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W postanowieniu tym (dotyczącym stanu prawnego i faktycznego istniejącego w Polsce) Trybunał wskazał jako rzecz oczywistą, że artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

  • usługi (będący odpowiednikiem polskiego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej (orzeczenie to odnosi się jeszcze do dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale, jak wskazano powyżej, zawarta w nim przesłanka była analogiczna do przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych i spór dotyczył tej samej kwestii). Trybunał zwrócił tu uwagę, że mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (wyrok z 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. Trybunał podkreślił tu też, że warunek dotyczący upływu terminu związania ofertą wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych. Trybunał pominął przy tym całkowicie wszystkie rozważania cywilistyczne dotyczące m.in. wygaśnięcia oferty czy znaczenia związania ofertą, które zawarła w swoim postanowieniu Izba (tekst postanowienia dostępny na stronie internetowej UZP w zakładce Izby, pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/kio/orzecznictwo/ odeslania-prejudycjalne/kio-215516). Jest to o tyle zrozumiałe, że każde z państw członkowskich ma własne regulacje prawa cywilnego, które w swoich szczegółach nie muszą być zbieżne, natomiast ujednolicenie procedur zamówieniowych musi obejmować całą Unię Europejską; poza tym zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości są naczelnymi zasadami systemu zamówień publicznych i tym samym muszą mieć pierwszeństwo przed przepisami szczególnymi, które zresztą każdorazowo należy interpretować przez pryzmat ww. zasad.

Tym samym nie ma podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego nawet pomimo upływu terminu związania ofertą, a tym samym i przeszkód prawnych do ewentualnego uznania jej za ofertę najkorzystniejszą i zawarcia z tym wykonawcą umowy.

Wobec powyższego nie ma znaczenia, czy, kiedy i o jaki okres wykonawcy przedłużyli ten termin.

Odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego należy jednak zauważyć, że fakt, iż każdy z nich określił inny okres związania ofertą, nie jest podstawą do stwierdzenia braku równego traktowania – jest to wręcz naturalne i wpisuje się w instytucję samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą, gdyż, skoro każdy z nich działał z własnej inicjatywy i niezależnie od innych wykonawców (bez uzgodnienia), trudno wymagać, by wszyscy wskazali identyczny okres. Tylko zamawiający, tak samo wzywając wszystkich wykonawców, wskazuje im ten sam żądany okres.

Na marginesie można też zaznaczyć, że termin związania ofertą od nowelizacji K odeksu cywilnego w roku 2003 (Dz.U. 2003 Nr 49, poz. 408) nie stanowi już kluczowej cechy oferty zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu. W pierwotnej wersji definicja oferty brzmiała bowiem następująco:    „Kto oświadczył drugiej stronie wolę zawarcia umowy, określając

w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż do upływu oznaczonego terminu.” Obecnie zaś to jedynie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Tylko w § 2 tego artykułu wpisano dyspozytywnie skutki nieoznaczenia tego terminu – i to wyłącznie w postaci dookreślenia tego terminu.

Także w art. 704 § 2 Kodeksu cywilnego została przewidziana możliwość uchylenia się od zawarcia umowy i jej skutki (utrata wadium), i to pomimo związania ofertą, analogiczne jak występujące w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 46 ust. 5 oraz 94 ust. 3 – utrata wadium i wybór kolejnej oferty). Tym samym brak związania ofertą na gruncie prawa cywilnego nie jest aż tak znaczący, jak wywodził Zamawiający.”