Pilna i nieprzewidywalna potrzeba instytucji zamawiającej

22.12.2020

Trzeba więc pamiętać, iż podstawowym trybem udzielania zamówień zgodnie z Pzp jest wskazany w treści art. 10 Pzp przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony. Tryby mniej konkurencyjne można stosować wyłącznie wówczas, gdy spełnione zostały przesłanki ustawowe ich zastosowania. Zatem w pierwszej kolejności należy skrupulatnie zbadać, czy przygotowanie i przeprowadzenie danego postępowania zostało przeprowadzone we właściwym czasie. Innymi słowy, czy zamawiający mogąc ogłosić wcześniej przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony, jednak tego nie zrobił we właściwym czasie, ale znacznie później niż to było możliwe dla przezornie i profesjonalnie działającej instytucji. Często bowiem późne rozpoczęcie procedury udzielenia zamówienia publicznego może być wskazane jako przyczyna tego, że zamawiający nie może dotrzymać terminów realizacji zamówienia. Służyć więc będzie za pretekst do:

  • wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze

albo

  • uzasadnienia wyboru trybu niekonkurencyjnego.

 

I chociaż ustawodawca nie zdefiniował ani też nie zawarł w przepisach żadnych wytycznych jak należy rozumieć zwrot „pilna potrzeba udzielenia zamówienia”, to w piśmiennictwie i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że powyższe oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska. Przy czym w każdej takiej sprawie podstawą decyzji czy to KIO, czy też Zamawiającego powinny być wiarygodne informacje. Zauważa się przy tym, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi być skutkiem okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć. Podkreśla się, że sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia, powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza, iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, co należy oceniać w kategoriach obiektywnych. Co za tym idzie, zaistniała sytuacja nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana jego opieszałością w udzieleniu zamówienia. Innymi słowy powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego.

 

Należy pamiętać, że brak możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem oznacza nie tylko brak możliwości zachowania podstawowych terminów, ale również sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp).

 

Ustawa Pzp stoi na straży ochrony zasady konkurencyjności i otwarcia rynku dla jak największej liczby przedsiębiorców, a zagrożeniem dla wyżej wymienionych jest niewątpliwie zbyt późne udzielenie zamówienia. Także ustawa o finansach publicznych w tej mierze chroni istotny interes publiczny związany z udzieleniem zamówienia w procesie prawdziwie konkurencyjnym. Jeśli więc zamawiający stoi wobec wyboru pomiędzy zasadą konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a dążeniem do ochrony określonych interesów poprzez zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, lub też udzielenia zamówienia bez kontroli w ramach środków ochrony prawnej, to musi dokonać rzetelnej i bardzo wnikliwej analizy, czy sam obiektywnie dochował najwyższych standardów staranności. Konieczne jest bowiem obiektywne wykazanie przed każdym organem kontroli, iż w konkretnym stanie faktycznym zamawiający musiał niezwłocznie udzielić danego zamówienia lub wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z uwagi na ochronę jakiegoś uzasadnionego interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, czego obiektywnie nie można było w żaden sposób wcześniej przewidzieć.

Przypomnieć też wypada, iż o nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić w razie zaistnienia sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy, przy przyjęciu w pełni obiektywnych, racjonalnych i logicznych argumentów, było bardzo mało prawdopodobne.

Zamawiający musi więc indywidualnie wskazać w konkretnym stanie prawnym i faktycznym szczególny interes lub wartości, którym należałoby przyznać pierwszeństwo nad podstawowymi regulacjami ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku nie sposób dojść do innego wniosku, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia została spowodowana przez samego zamawiającego.

 

Każdy więc potencjalny wykonawca może zakwestionować zastosowanie lub samą możliwość zastosowania przez instytucję zamawiającą trybu niekonkurencyjnego, jak np. zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, przy zachowaniu terminu na wniesienie odwołania. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na terminy na wniesienie odwołania (5 dni dla zamówień poniżej wartości progów unijnych i 10 dni dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza równowartość progów unijnych) wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy Pzp liczonych od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Natomiast art. 182 ust. 4 ustawy Pzp zakłada możliwość złożenia odwołania w określonych terminach m.in. w sytuacji, gdy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Co wymaga szczególnego podkreślenia, to okoliczność, że w przepisie tym ustawodawca przewidział terminy dla zaskarżenia czynności zamawiającego w sytuacji braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Takie ogłoszenie Zamawiający może natomiast opublikować, jeżeli zamierza udzielić zamówienia w trybie wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. W przypadku, gdy takie ogłoszenie zostało przez zamawiającego opublikowane, to do liczenia biegu terminu na złożenie odwołania zastosowanie znajdzie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.