Opracowania

Poziom kar umownych, rodzajem represji względem wykonawcy

28.10.2018

W celu uzyskania narzędzia dla pozyskiwania dodatkowych dochodów – za przyzwoleniem różnych organów państwowych – zamawiający gremialnie zaczęli wpisywać do umów w sprawie zamówienia publicznego regulacje dotyczące kar po pierwsze na wygórowanym poziomie, czasami rażąco wygórowanym, po drugie za „opóźnienie”. Takie rozwiązania uprawnia zamawiającego do nałożenia kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka, a nie winy, co ewidentnie odrywa takie rozwiązanie od funkcji odszkodowawczej kary umownej.

Zamawiający powinni sobie zdawać sprawę, że w sytuacji gdy zamówienie zostanie wykonane należycie i w terminie, to powinni spotkać się z wytykiem, iż wybrali ofertę z ceną zawyżoną i zmarnotrawili środki publiczne.

Katalog wad postępowania, które mogą prowadzić do unieważnienia umowy, jest katalogiem otwartym

21.10.2018

Zgodnie z przepisem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołując się więc do przesłanki nieważności, o której mowa w tym przepisie, nie jest wcale konieczne stwierdzenie, iż dane działanie lub zaniechanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wystarczające będzie samo ustalenie, iż działanie to lub zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Oczywiście najczęściej wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają przypadki istotnego naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.

Brak wiedzy wykonawcy o błędzie a procedura samooczyszczenia

17.10.2018

Przepis 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) wskazuje przykładowe działania, które może podjąć wykonawca, w celu wykazania swojej aktualnej rzetelności do wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego, np.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący – nie obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia. Ryzykiem wykonawcy nawet w standardowej sytuacji jest to czy przekona zamawiającego, że podjęte środki są wystarczające i odpowiednie, biorąc pod uwagę wszelkich okoliczności danej sprawy. To ostatecznie zamawiający (ewentualnie Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Okręgowy) ma zdecydować przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, czy spełniona jest przesłanka do wykluczenia, na bazie przedłożonych dowodów.

Jednak wciąż budzi wątpliwość możliwość zastosowania instytucji „samooczyszczenia”, w sytuacji gdy wykonawca zostanie przyłapany na składaniu zamawiającemu informacji mających wprowadzić w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Czy zamawiający ma wówczas obowiązek, czy przywilej, czy też nie ma obowiązku aby dać szansę wykonawcy do wytłumaczenia się w takich okolicznościach.

Reakcja wykonawcy na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą ma być stanowcza

16.10.2018

Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis ten daje wykonawcy również prawo do samodzielnego – dowolną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, bądź samodzielnie przedłużając ten termin, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp – ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli tylko nadal wykonawca pozostaje danym przetargiem zainteresowany.

Korupcja to np. łapownictwo, zmowa przetargowa, nieujawniony konflikt in­teresów, malwersacja

07.10.2018

Już na wstępie należy w sposób szczególny zaznaczyć, że ze względu na wielowątkowość i wieloaspektowość zjawiska korupcji nie ma jednej definicji, tak w prawie polskim, jak i i europejskim. O celowości tworzenia szczelnego systemu ochrony przed zmowami przetargowymi świadczą potencjalne korzyści ze zwalczania tych zmów. OECD wskazuje, że może to być zredukowanie cen ofert w przetargach publicznych na­wet o 20%.

Ogólny obowiązek uzasadnienia dotyczy tak głowy państwa jak i urzędnika gminnego

20.09.2018

Kodeks dobrej administracji, został przyjęty uchwałą Parlamentu Europejskiego z dnia 6 września 2001 r. (Dz.U. 2002, C 72 E, s. 331, zwany dalej „kodeksem”) i z orzecznictwa wynika, iż kodeks ten nie jest aktem normatywnym, lecz uchwałą Parlamentu wnoszącą zmiany do projektu przedłożonego mu przez Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich i wzywającą Komisję do przedstawienia w tym zakresie wniosku ustawodawczego (postanowienie Sądu z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie T‑132/06 Gorostiaga Atxalandabaso przeciwko Parlamentowi, niepublikowane w Zbiorze, pkt 73). Zatem kodeks ten nie jest aktem wiążącym i nie można na jego podstawie dochodzić żadnego roszczenia. Co nie oznacza, że można ten dokument ignorować. Wręcz przeciwnie, permanentnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej do niego się odwołuje w swoich orzeczeniach.

Zmiany w tajemnicy przedsiębiorstwa od 4 września

17.09.2018

Bez większego echa przeszło wejście w życie w dniu 4 września br. ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 27 sierpnia 2018 r.,(poz. 1637). Nowelizacja ta ma na celu wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystaniem i ujawnieniem.

Jakkolwiek zmiany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) dotyczą kilku kwestii, to niewątpliwie najistotniejszą z nich jest nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odcisk Airbus Helicopters na polskim systemie odwoławczym

12.09.2018

Zamawiający – Komenda Główna Policji, prowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawą Pzp”) na „dostawę 2 sztuk śmigłowców transportowych dla Policji” (numer postępowania 78/Cut/18/MP), gdzie szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że w orzecznictwie Izby wypracowano zasady związane z momentem rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, w kontekście art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Sprawa wówczas była o tyle kluczowa, iż w tym zakresie dotychczas nie zamieścił żadnego ogłoszenia związanego z toczącym się postępowaniem, i nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołał się też do argumentacji, że interpretacja przepisów ustawy Pzp powinna być dokonywana w świetle zasad naczelnych, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Innymi słowy argumentował, że pomimo tego że informacje są ogólnodostępne i medialne, to odwołanie w tych okolicznościach należy potraktować jako przedwczesnego, co więcej jako zamykające drogę do korzystania ze środków ochrony prawnej dla wszystkich innych wykonawców. Rozwijając tę argumentację, zamawiający podniósł, że uznanie, iż jeden wykonawca zapoznał się z informacją prasową i jest to wystarczające do prawidłowego wniesienia odwołania oznacza, iż każdy wykonawca w branży, przy zachowaniu należytej staranności, mógł się z nimi zapoznać i wnieść odwołanie. Zamawiający odniósł się również do art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie określone zostały obligatoryjne elementy takiego ogłoszenia.

Elektronizacja PZP – uwaga na przepisy przejściowe

08.09.2018

Wykonawcy dość łatwo przekonali się do nowej procedury składania JEDZ w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczynanych od 18 kwietnia 2018 r., gdzie składają ten dokument wyłącznie w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z ufnością więc należy patrzeć na zbliżającą się już wielkimi krokami pełną elektronizację zamówień publicznych.

Obowiązek stosowania elektronicznych środków komunikacji na płaszczyźnie zamawiający – wykonawca, zacznie obowiązywać w postępowaniach powyżej „progów unijnych”, które będą wszczynane u zamawiających innych niż centralni od 18 października 2018 r. (w odniesieniu do centralnego zamawiającego obowiązek ten istnieje zaś już od 18 kwietnia 2017 r.).

Dystrybutorzy nie powinny wybierać oferty w przetargu publicznym ani pozostawać bezkarni gdy usiłują mieć wpływ na wynik postępowania

27.08.2018

Dystrybutorzy nie powinny wybierać oferty w przetargu publicznym ani pozostawać bezkarni gdy usiłują mieć wpływ na wynik postępowania

 

Problem jedynego dystrybutora toczy polski system zamówień publicznych od lat. Wynika to z faktu nieroztropnego przygotowania postępowania, gdzie zamawiający nie dokonuje analiz jak jego własne postanowienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w obszarze warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert, a nawet projektu umowy – wpłyną na zachowanie konkurencji w postępowaniu. W rezultacie na możliwość wyboru rzeczywiście oferty najkorzystniejszej, czy nawet szerzej na ukształtowanie rynku lokalnego. Dystrybutorzy mając wyraźne wsparcie od producenta  uznają się za jedynie uprawnionymi podmiotami – oprócz producenta, do wystawiania określonych oświadczeń wymaganych przez zmawiających, czy do decydowania o przedłużeniu okresu gwarancji. Tymczasem wcale nie musi tak być, że łącząca dystrybutora z producentem umowa na wyłączność, przesądza o braku możliwości wydłużenia gwarancji ze strony innych podmiotów. Oczywiście brak zbadania tej okoliczności (jak i innych np. możliwości uzyskania przez dowolne podmioty oświadczeń, czy rynkowych warunków od producenta lub dystrybutora) przez zamawiającego jest poważnym błędem i aby jego uniknąć i wszystkich z tym łączących się perturbacji, sytuację należy rozeznać odpowiednio wcześniej niż etap badania ofert. Można mieć tylko nadzieję, że brak rozwagi ze strony zamawiającego jest jedynie przypadkowy.