Oświadczenie o potrąceniu, o jakim mowa w art. 499 k.c. jest czynnością materialnoprawną, prowadzącą przy zaistnieniu przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. do odpowiedniego umorzenia wzajemnych wierzytelności. Należy odróżnić tę czynność od zarzutu potrącenia, który jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu dokonane przed procesem stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia zgłoszonego w trakcie postępowania.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz dokumenty dotyczące realizacji publicznego kontraktu stanowią informację publiczną. Sądy administracyjne nie mają wątpliwości, że umowy zawierane z podmiotami wykonującymi zadania publiczne podlegają szerszej kontroli społecznej. Dostęp do informacji publicznej to często jedyny sposób umożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, weryfikację rzetelności i wiarygodności konkurenta i tym samym legalności postępowania zamawiającego. O czym jednak należy pamiętać, korzystając z prawa do informacji publicznej, o prezentowanej w doktrynie i orzecznictwie koncepcji nadużycia tego prawa, która jak pokazuje praktyka, może stanowić podstawę odmowy udostępnienia informacji, także tych dotyczących publicznych kontraktów.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, choć stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, to nie jest wyobcowane z cywilistycznego porządku prawnego. Zatem reguły obowiązujące w obrocie gospodarczym, mają zastosowanie także w przetargu publicznym. Jednak z uwagi na to, że są tutaj wydawane środki publiczne, to ustawodawca szczególną uwagę zwraca na właściwe opisanie przedmiotu zamówienia, które ma doprowadzić do rzetelnego obliczenia ceny oferty i złożenia oferty przetargowej w warunkach uczciwej konkurencji. Ale co istotne w przetargu na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp), zamiast negocjacji mamy pytania do zamawiającego i odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Wykonawca nie może naiwnie, w dobrej wierze i w zaufaniu przyjmować generalnie sformułowanych wymagań, co do realizacji zamówienia
Chociaż ocena sensowności regulacji umownych ukształtowanych przez zmawiającego nie mieści się w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba), to nie oznacza, że nie powinna być zbadana pod kątem przekroczenia (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy. Dlatego też ukształtowany w projekcie umowy niski limit zmian wynagrodzenia np. na poziomie 5% wynagrodzenia wykonawcy, powinien być skontrolowany i oceniony pod względem zmian cen materiałów i usług, jakie występują w danej branży oraz prognozowanych tendencji rynkowych, co do dynamiki wzrostu lub spadku cen i poziomu inflacji.
Obowiązująca ustawa prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu w art. 436 pkt 3, aby przewidział w projektowanych postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jednocześnie, istnieje szereg umów zawartych w reżimie poprzedniej ustawy Pzp, gdzie ww. wymogu nie było. Kary umowne naliczane na podstawie tych umów niejednokrotnie mogą być rażąco wygórowane do tego stopnia, że czasami nawet przekraczają wartość wynagrodzenia wykonawcy. Czy taka sytuacja jest dopuszczalna? Co w tym zakresie mówi orzecznictwo?
Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego jest przygotowywany przez zamawiającego i stanowi element SWZ. Czy to oznacza, że zamawiający może dowolnie uregulować prawa i obowiązki stron umowy a uprawnienia wykonawcy sprowadzają się tylko do decyzji, czy zawrzeć umowę na warunkach narzuconych przez zamawiającego czy nie? Wbrew często spotykanym poglądom swoboda zamawiającego przy formułowaniu postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest nieograniczona a zamawiający musi pamiętać o respektowaniu słusznych interesów wykonawcy.
Weryfikacja legalności „doprecyzowania” treści oferty, uzależniona jest od tego, jak konkretne jest oświadczenie podlegające wyjaśnieniom lub uzupełnieniom. Probierzem każdorazowo powinna być sama treść oferty, która winna pozwalać na identyfikację oferowanego świadczenia, a które w toku wyjaśnień czy uzupełnień nie może być zmieniane. Zakres świadczenia nie zawsze wynika z treści oferty. Bardzo często przygotowany przez Zamawiającego wzór formularza ofertowego pozwala wykonawcy jedynie ogólnikowo potwierdzić zgodność oferty z treścią SWZ, zaś szczegółowy zakres świadczenia wynikać z dokumentów towarzyszących. Jaki jest w takim przypadku dopuszczony w PZP zakres doprecyzowania treści oferty – czy to poprzez wyjaśnienia czy też uzupełnienia jej treści?
Pierwszym i jednym z kluczowych elementów procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest prawidłowe oraz z należytą starannością ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, na którą składają się też przecież wszystkie świadczenia dodatkowe, a więc w najszerszy przewidywany zakres. Zatem przypadku robót budowlanych bezwzględnie uwzględnić należy także wartości niezbędnych i przewidywalnych usług i dostaw. Celem tego szacowania jest aby uzyskana wartość była jak najbardziej zbliżona do realiów rynkowych. Ważna zatem jest metoda jakiej zamawiający użył do wyliczenia. Z taką samą profesjonalną, a więc należytą starannością, powinien zamawiający przystąpić do zbadania ceny oferty. W związku z tym w pierwszej kolejności zastosować porównywalną technikę wyliczenia aby potwierdzić rynkowość kalkulacji oferty przetargowej. Zamawiający powinien więc dostrzec obszary w których cena oferenta różni się od wartości szacunkowej zamówienia. Dalej wyjaśnić te obszary i zweryfikować rzetelność dowodów przedłożonych przez wykonawcę.
Dzięki orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej , umowy w sprawie zamówienia publicznego stają się coraz bardziej proporcjonalne, a więc korzystniejsze dla przedsiębiorców z punktu widzenia rozkładu ryzyk kontraktowych. Powoli przechodzi do lamusa niepisana zasada szybkiego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na korzyść jego jakości. Trzeba bowiem pamiętać, że złej jakości projekt umowy przedłuży postępowanie, gdy wykonawca zakwestionuje jej treść w drodze skorzystania ze środków ochrony prawnej. A ponieważ celem postępowania jest wykonanie przedmiotu umowy, to jakość umowy ma ewidentny wpływ na płynność wykonania zamówienia i czy w ogóle jego ukończenia.
Jednym z bardziej eksploatowanych problemów współczesnych procedur o zamówienie publiczne jest prawidłowe zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zwłaszcza kalkulacji ceny oferty przetargowej. Przecież zwłaszcza w tym ostatnim przypadku mamy obiektywnie do czynienia z niepowtarzalnym zbiorem informacji, i to kluczowych dla firmy. Ale chęć ich ukrycia przed konkurencją w przetargu wcale nie jest łatwa. A to w praktyce oznacza, że samo uczestnictwo w przetargu może skutkować, iż chronione informacje staną się publiczne.