Zarówno przy umownym prawie odstąpienia, jak i ustawowym, a nawet wtedy kiedy strona składająca oświadczenie o odstąpieniu nie wie, z którego prawa korzysta, kluczowe są wyłącznie fakty będące podstawą złożenia oświadczenia lub skutki tych faktów i ich prawidłowe opisanie w piśmie. Ponadto, krytyczne jest dochowanie terminu, w którym strona może z tego uprawnienia skorzystać. Dlatego oświadczenie o odstąpieniu należy bezwzględnie składać przede wszystkim w przewidzianym do tego terminie. W oświadczeniu tym należy jednak wskazać suche fakty odzwierciedlające daną sytuację, powołując się na konkretne dokumenty i błędem może być powołanie podstawy prawnej tej czynności.
Zamawiający jest odpowiedzialny za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, konkurencyjność w przetargu oraz za efektywne wydatkowanie środków publicznych. Generalnie ustawa Prawo zamówień publicznych (Pzp), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza, czy Sąd Zamówień stoją na straży ochrony tych wartości. Jednak póki w danym kraju nie działa zasada nieuchronności odpowiedzialności kierownika zamawiającego, to odpowiedzialność taka jest w sferze zasłyszanych opowieści, a nie namacalnych faktów. Nieuchronność kary za wydatkowanie środków publicznych pomimo że obiektywnie nie dokonano prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej powinna być ważnym elementem prawidłowo działających rozwiązań systemowych i wymiaru sprawiedliwości. Przy przyzwoitej wykrywalności istotnych nieprawidłowości, przy pewnej surowości kary, to niezależnie od tego, właśnie nieuchronność odpowiedzialności kierownika zamawiającego zadziałałaby prewencyjnie i korzystnie dla całego systemu zamówień publicznych. Mało tego, nieuchronność kary oddziaływałaby przecież także na wyobraźnię osób odpowiedzialnych za bieżące działania zamawiającego w przetargu, wreszcie i na tych którzy są zainteresowani udzieleniem im zamówienia publicznego wszelkimi sposobami. Realność nieuchronności kary nie tylko odstraszałaby, ale też przyczyniłaby się do większej profesjonalizacji krajowego systemu zamówień publicznych, podnosiłaby pozytywny odbiór społeczny procedur przetargowych, wreszcie podwyższyłoby standardy etyczne i motywacyjne uczestników tego systemu. Byłby to też jasny sygnał od właściwych organów państwa, że osoby odpowiedzialne, zwłaszcza występujące po stronie zamawiającego, nie mogą liczyć na uniknięcie odpowiedzialności za swoje postępowanie.
Funkcją zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zagwarantowanie uprawnionemu tj. zamawiającemu wobec wykonawcy, wykonawcy wobec podwykonawcy lub podwykonawcy wobec dalszego podwykonawcy, co najmniej częściowego, czyli do osiągnięcia umownego limitu, pokrycia roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie dotyczy roszczeń pieniężnych, w szczególności o zapłatę: odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zwłoki w wykonaniu umowy, niemożności świadczenia, za którą wykonawca (podwykonawca, dalszy podwykonawca) ponosi odpowiedzialność, kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania i to niezależnie od faktu powstania szkody.Czy jednak zaistnienie przesłanki skorzystania z zabezpieczenia powoduje konieczność złożenia przez uprawnionego oświadczenia o potrąceniu swojej wierzytelności z z wierzytelnością zobowiązanego (wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy
W tradycyjnym modelu realizacji robót budowlanych projekt jest dostarczany przez inwestora. Czy oznacza to, że wykonawca nie ma żadnych obowiązków dotyczących sprawdzenia projektu i może go zrealizować nawet wtedy, gdy zawiera on oczywiste i łatwo dostrzegalne wady? Okazuje się, że nawet w modelu realizacji robót budowlanych typu „wybuduj” wykonawca jest zobowiązany do sprawdzenia dokumentacji, choć w ograniczonym zakresie.
Zamawiający z reguły wprowadzają do dokumentacji postępowania postanowienia umożliwiające uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Należy jednak pamiętać, że w nawet takim przypadku możliwość uzupełnienia nie jest nieograniczona. W szczególności uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy. Wprowadzenie do treści oferty modelu i producenta oferowanego rozwiązania dopiero na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych może prowadzić do odrzucenia oferty.
Kwestia tego, kogo obciąża ryzyko pojawienia się nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania prac w zamówieniu publicznym i kto powinien ponosić koszty ich realizacji, jest częstokroć osią sporu między zamawiającymi a wykonawcami. Choć to zamawiający jest dominującą stroną w umowie o realizację zamówienia publicznego, to jednak wykonawcy muszą mieć świadomość tego, że nie mogą oni być obciążani ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami, co potwierdza Sąd Najwyższy w swoim orzecznictwie.
Stosownie do przepisu art. 7 pkt 20) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j. z dnia 2023.08.14 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ustawa Pzp zawiera szereg przepisów dotyczących składania przedmiotowych środków dowodowych. Przede wszystkim, zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co istotne, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp).
Przekroczenie zasady swobody umów to niestety częsta praktyka zamawiających publicznych, którzy zasłaniając się troską o interes publiczny tworzą projekty umów jednostronnie faworyzujące stronę publiczną, przyznając prawo do odstąpienia od umowy tylko zamawiającemu i to w sytuacjach, w których odstąpienie obiektywnie nie jest uzasadnione. Prowadzi to nieuchronnie do pokrzywdzenia wykonawców. Czy w każdym przypadku odstąpienia od umowy, wykonawcy nie pozostaje nic innego niż zejście z budowy?
Ustawodawca wprowadzając nowe prawo zamówień publicznych zdecydował się na zobowiązanie Zamawiających do określenia w projekcie umowy o zamówienie publiczne łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na wprowadzenie sztywnego limitu, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym
