Czy można zastosować preferencyjną stawkę VAT 0% w przypadku, zamówienia, które po jego przyznaniu będzie zatwierdzane przez organ nadzorujący? Przykładem takiego zamówienia jest dostawa komputerów do szkoły.
Zgodnie z art. 83 ust. 13-15 ustawy o VAT, warunkiem do zastosowania stawki preferencyjnej jest:
dostawa towaru, wymienionego w załączniku 8 do ustawy o VAT (np. rzeczonych komputerów),
posiadanie przez wykonawcę stosownego zamówienia, potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, w którym to potwierdzeniu organ nadzorujący akceptuje stawkę preferencyjną 0% na określony zakres (całość / część) zamówienia,
przekazanie przez wykonawcę kopii tych dokumentów do właściwego urzędu skarbowego.
Wykonawcy oraz zamawiający mają w takich przypadkach różne zdania, i w zakresie prawidłowej stawki VAT wskazują, że:
wykonawcy powinni składać oferty ze stawką VAT 0%,
wykonawcy powinni składać oferty ze stawką VAT 23%,
wykonawcy mogą składać oferty ze stawką VAT 0% lub 23%.
W ocenie Izby nie ma regulacji na podstawie której można by uznać nieważności podpisu elektronicznego złożonego w oparciu o algorytm SHA-1. Przede wszystkim należy podkreślić, że będący podstawą omawianego zarzutu przepis art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie wprowadza ani rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani także z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE (elDAS) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE).
Przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp wymaga, w postępowaniach o wartości tzw. „europejskiej”, składania ofert w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie formułuje przy tym definicji elektronicznej formy tej czynności prawnej w sposób szczególny wobec przepisu art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Ani ustawa Pzp, ani Kodeks cywilny nie zawierają także żadnych przepisów odnoszących się do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który jest immanentnym elementem elektronicznej formy oferty.
Oferta jest oświadczeniem woli i z tego względu zawsze powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby składającej ofertę. Interpretacja oczywiście nie może być ani dowolna, ani prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podobnie rzecz się przedstawia z dokumentami składanymi na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w tym oświadczeniem o podstawie dysponowania osobą fizyczną, gdzie najczęściej jest wskazywana umowa zlecenia lub też dysponowanie pośrednie. Brak definicji legalnej dysponowania bezpośredniego i pośredniego często powoduje perturbacje w przetargach publicznych. A ma to kluczowe znaczenie tak dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji umowy. Dlatego też, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, treść dokumentów złożonych przez wykonawcę musi być wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.
Od wielu lat słusznie ponoszono, że obecny przepis art. 305 kk. jest zbyt wąski w stosunku do realiów obrotu gospodarczego. W projekcie ustawy, którą obecnie proceduje parlament, w zasadzie napisano kodek karny od nowa, w tym zakres zmieniono gruntownie przedmiotową regulację: „Art. 305. § 1. Kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,
podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
2. Kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,
podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 lub 2 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,
podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
4. Przepisy § 1–3 stosuje się odpowiednio do aukcji.
5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1–4 następuje na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa lub przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.”
Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować przepisu art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. Ale to oczywiście nie wszystko.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Regulacja ta oznacza, że jeżeli Zamawiający w SIWZ lub Ogłoszeniu wprowadzi do podstaw wykluczenia fakultatywną przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to obowiązany jest wykluczyć każdego wykonawcę, względem którego ta przesłanka ziściła się. Wyjątkiem od tej zasady, jest wykonawca, który dokonał skutecznego self-cleaning’u.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponieważ są to przepisy kasacyjne dla wykonawcy, zamawiający muszą je stosować z rozwagą i uzyskać wcześniej pewność, iż wszystkie przesłanki zawarte w tych normach wystąpiły łącznie. Niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez naruszenia ustawy Pzp.
Termin realizacji zamówienia określony data dzienną to pułapka dla wykonawcy i łatwy zarobek dla zamawiającego na karach umownych. To także daje pretekst zamawiającemu do odstąpienia od umowy, jeśli w zakreślonej dacie nie otrzymał jeszcze całego przedmiotu zamówienia. Niebezpieczeństwo jest tym większe, im bardziej skomplikowaną procedurę począwszy od przetargu ograniczonego, poprzez dialog techniczny. Oczywiście zamawiający w dobrej wierze może wierzyć, że przeprowadzi przetarg sprawnie, ale to wykonawcy będzie bił zegar i z każdą minutą odmierzał rosnące ryzyko sporu na etapie realizacji zamówienia.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych, wysokość zabezpieczenia ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dalsza tego przepisu stanowi, że jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia i zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury.
Problem w tym, że zamawiający w praktyce nie przewidują możliwości potrąceń za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, co w sytuacji gdy Mali i Średni Przedsiębiorcy (MŚP) wyczerpali już możliwy dla nich limit, wprost eliminuje ich to z udziału w kolejnych przetargach. Rząd nie dostrzega tego problemu.
Problem równoważności dla proponowanych rozwiązań lub urządzeń jest kluczowy dla każdego wykonawcy, gdyż dotyczy poprawności złożonej oferty lub ilości punktów jakie dostanie przedsiębiorca w kryteriach oceny ofert, albo i jedno i drugie. Niestety art. 113 ust. 5 projektowanej ustawy nie robi nawet pół kroku do przodu aby poprawić w tym względzie sytuację oferentów. Zatem wciąż będą zmuszeni wnosić odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z podjęciem przez zamawiającego czynności do których nie był on uprawniony oraz nie podjęciem przez niego czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów ustawy Pzp. Popularne stwierdzenie, że można zaoferować rozwiązanie nie gorsze niż opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ma jedynie pozory „konkurencyjności” i z całą pewnością uniemożliwia złożenie „ofert równoważnych”, gdyż zamawiający w opisywanym przypadku w sposób zakamuflowany wymaga aby były one tożsame.