Zamawiający określając termin na uzupełnienie dokumentów, muszą pamiętać o wymaganiach wynikających z art. 8 ust. 4 ustawy Pzp. Zaniechania w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawcy, bowiem przepis ten ma charakter generalny.
Obie strony umowy mają obowiązek wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 kodeksu cywilnego (kc)). Wyjątkiem kiedy może nastąpić zmiana zobowiązania jest ingerencja sądu (art. 3571 kc [Rebus sic stantibus]). Wówczas sąd kieruje się zasadą przywrócenia równowagi kontraktowej. Zatem strona umowy ma prawo żądać od sądu, żeby w taki właśnie odpowiedni sposób zareagował na zdarzenia nadzwyczajne, które mają istotne skutki dla zobowiązania.
Zgodnie z art. 632 kc, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wyjątek stanowi nieprzewidywalna zmiana stosunków grożąca przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, kiedy to sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Powołany przepis dotyczy umowy o dzieło, ale oczywiście znajduje również zastosowanie do umowy o roboty budowlane. Wynagrodzenie ryczałtowe to bardzo wygodny, atrakcyjny i dominujący model zapłaty u zamawiających publicznych, chociaż wcale nie musi oznaczać gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. Jak się wydaje, to jednak tylko dla wygody zamawiający wybierają taki właśnie rodzaj wynagrodzenia i to nawet wówczas, gdy nie pasuje on do warunków wykonywania umowy. A przecież im bardziej skomplikowany do wykonania jest przedmiot zamówienia, gdy jest wiele niewiadomych co do sposobu jego wykonania, to oczywistym jest, że wykonawcy mogą różnie oceniać ryzyka i prezentować zupełnie inne podejścia do wyceny kontraktu. Zamawiający więc powinien martwić się nie tylko o to, czy wykonawca prawidłowo wycenił ofertę, ale czy jest możliwość bezpiecznego z jego punktu widzenia rozliczenia prac, na każdym etapie ich realizacji.
Mecenas Dariusz Ziembiński podczas posiedzenia Parlamentarnego Zespołu ds. Walki z Wykluczeniem Transportowym, komentując „Białą Księgę” przygotowaną przez NEWAG S.A., zwrócił uwagę, iż podmiot ten mógł świadomie i kierunkowo dążyć do monopolizacji rynku naprawy pojazdów tej firmy. ”Newag dążył do zmonopolizowania rynku usług serwisowych. Chciał doprowadzić do tego, że żaden wykonawca nie będzie w stanie uruchomić pojazdu, zapłaci wysokie kary umowne, a potem nie zostanie dopuszczony do kolejnego przetargu”
Wcale nie rzadkie są przypadki, gdy zamawiający podczas otwarcia ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, na tak niskim poziomie, że nosi znamiona pozornej. Co więcej, są też przypadki, gdy zamawiający prowadzi kolejne postępowanie i nadal tej kwoty nie zwiększa, dając sobie znów szanse na łatwe unieważnienie postępowania. Takie działanie naturalnie niesie za sobą zagrożenie korupcją, ale na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp), też są podstawy do ochrony interesu wykonawcy. Przy takim procederze istnieje też ryzyko, że zamawiający będzie prowadził dla pozoru jałową procedurę wyjaśnienia ceny, pod kątem jej rażąco niskiego poziomu. Jeśli zaś zamawiający nie będzie się kłopotał taką procedurą, to zapewne niezwłocznie unieważni postępowanie, jeśli nie miałby być wybrany upatrzony oferent. W każdym z tych dwóch przypadków wykonawcy przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Izba wówczas szczegółowo zbada i oceni, czy kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nosi znamiona pozornej i czy czynność unieważnienia postępowania jest prawidłowa
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zamówieniach publicznych to kwestia, z którą spotykamy się przed Krajową Izbą Odwoławczą nieustannie. Nigdy do końca nie jest pewne jak w okolicznościach konkretnej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza podejdzie do tego zagadnienia – jak oceni zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny bądź jej brak, jak również jak oceni same wyjaśnienia. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w zamówieniach w formule „projektuj i buduj” jest wyjątkowo problematyczne, z uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia (tu: program funkcjonalno-użytkowy) nie określa dokładnie ostatecznego kształtu inwestycji lecz zawiera ogólne wytyczne funkcjonalne związane z planowanym zamierzeniem inwestycyjnym. Czy to zwalnia wykonawców z obowiązku wykazania, że ich cena nie jest rażąco niska przy zachowaniu tych samych standardów jak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zamówieniach w formule „buduj”?
O poziomie dobrowolnej waloryzacji zawsze będzie decydował zamawiający. To on musi mieć wolę i środki na dokonanie waloryzacji. Zmiana w prawie oraz odważne stanowisko Prokuratorii Generalnej RP bardzo pomogło w stworzeniu pozytywnego trendu, co do kształtu postanowień w projektach umów, ale też w procesie mediacji i zawierania ugód w sprawach waloryzacyjnych. W ślad za tym nastąpiła korzystna dla przedsiębiorców zmiana orzecznictwa sądowego i arbitrażowego. Na przestrzeni ostatnich dwóch lat nastąpił wyraźny zwrot w podejściu do problemu waloryzacji, co znalazło odzwierciedlenie również w praktyce i, co najważniejsze, w mentalności stron umów – zwłaszcza tych dotyczących robót budowlanych.
Zarówno przy umownym prawie odstąpienia, jak i ustawowym, a nawet wtedy kiedy strona składająca oświadczenie o odstąpieniu nie wie, z którego prawa korzysta, kluczowe są wyłącznie fakty będące podstawą złożenia oświadczenia lub skutki tych faktów i ich prawidłowe opisanie w piśmie. Ponadto, krytyczne jest dochowanie terminu, w którym strona może z tego uprawnienia skorzystać. Dlatego oświadczenie o odstąpieniu należy bezwzględnie składać przede wszystkim w przewidzianym do tego terminie. W oświadczeniu tym należy jednak wskazać suche fakty odzwierciedlające daną sytuację, powołując się na konkretne dokumenty i błędem może być powołanie podstawy prawnej tej czynności.