Opracowania

Utrudnianie przetargu w słynnym druku 3541

23.05.2019

Od wielu lat słusznie ponoszono, że obecny przepis art. 305 kk. jest zbyt wąski w stosunku do realiów obrotu gospodarczego. W projekcie ustawy, którą obecnie proceduje parlament, w zasadzie napisano kodek karny od nowa, w tym zakres zmieniono gruntownie przedmiotową regulację:  „Art. 305. § 1. Kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

  • 2. Kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

  • 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 lub 2 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

  • 4. Przepisy § 1–3 stosuje się odpowiednio do aukcji.
  • 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1–4 następuje na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa lub przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.”

 

Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu

13.05.2019

Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować przepisu art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. Ale to oczywiście nie wszystko.

Czy wykonawca powinien się samooczyszczać, jak nie czuje się winnym?

10.05.2019

Przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Regulacja ta oznacza, że jeżeli Zamawiający w SIWZ lub Ogłoszeniu wprowadzi do podstaw wykluczenia fakultatywną przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to obowiązany jest wykluczyć każdego wykonawcę, względem którego ta przesłanka ziściła się. Wyjątkiem od tej zasady, jest wykonawca, który dokonał skutecznego self-cleaning’u.

Przedwczesne zarzuty dotyczące nieprawdziwych informacji

06.05.2019

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp :

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

  • wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
  • wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponieważ są to przepisy kasacyjne dla wykonawcy, zamawiający muszą je stosować z rozwagą i uzyskać wcześniej pewność, iż wszystkie przesłanki zawarte w tych normach wystąpiły łącznie. Niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez naruszenia ustawy Pzp.

Zapewnienia zamawiającego o sprawnym przeprowadzeniu postępowania, a termin jego wykonania

09.04.2019

Termin realizacji zamówienia określony data dzienną to pułapka dla wykonawcy i łatwy zarobek dla zamawiającego na karach umownych. To także daje pretekst zamawiającemu do odstąpienia od umowy, jeśli w zakreślonej dacie nie otrzymał jeszcze całego przedmiotu zamówienia. Niebezpieczeństwo jest tym większe, im bardziej skomplikowaną procedurę począwszy od przetargu ograniczonego, poprzez dialog techniczny. Oczywiście zamawiający w dobrej wierze może wierzyć, że przeprowadzi przetarg sprawnie, ale to wykonawcy będzie bił zegar i z każdą minutą odmierzał rosnące ryzyko sporu na etapie realizacji zamówienia.

Limity eliminują małe i średnie przedsiębiorstwa z ubiegania się o zamówienia publiczne

19.03.2019

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych, wysokość zabezpieczenia ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dalsza tego przepisu stanowi, że jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia i zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury.

Problem w tym, że zamawiający w praktyce nie przewidują możliwości potrąceń za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, co w sytuacji gdy Mali i Średni Przedsiębiorcy (MŚP) wyczerpali już możliwy dla nich limit, wprost eliminuje ich to z udziału w kolejnych przetargach. Rząd nie dostrzega tego problemu.

Równoważność iluzoryczna, pozorna – akceptowana w projekcie nowego Pzp

01.03.2019

Problem równoważności dla proponowanych rozwiązań lub urządzeń jest kluczowy dla każdego wykonawcy, gdyż dotyczy poprawności złożonej oferty lub ilości punktów jakie dostanie przedsiębiorca w kryteriach oceny ofert, albo i jedno i drugie. Niestety art. 113 ust. 5 projektowanej ustawy nie robi nawet pół kroku do przodu aby poprawić w tym względzie sytuację oferentów. Zatem wciąż będą zmuszeni wnosić odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z podjęciem przez zamawiającego czynności do których nie był on uprawniony oraz nie podjęciem przez niego czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów ustawy Pzp. Popularne stwierdzenie, że można zaoferować rozwiązanie nie gorsze niż opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ma jedynie pozory „konkurencyjności” i z całą pewnością uniemożliwia złożenie „ofert równoważnych”, gdyż zamawiający w opisywanym przypadku w sposób zakamuflowany wymaga aby były one tożsame.

Funkcjonalność i jej cena jako tajemnica przedsiębiorstwa

23.02.2019

Wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych, czy wykaz funkcjonalności systemu/ów, to opracowania, które mogą zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ale rzeczywiści rzadko są nimi tak realnie, jak i zgodnie z prawem. Nie jest bowiem zasadne odwoływanie się do argumentacji, iż zestawienie zostało przygotowane specjalnie do tego postępowania (zgodnie z wymogami zamawiającego), jak też iż taki wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu/ów, nie były wykorzystywane u innego klienta w takiej formie i stanowi know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku. Nie powinien w takiej sytuacji być również uznany jako przesądzający argument o tym, że podmiot zewnętrzny nałożył na oferenta obowiązek utajnienia wszystkich informacji i dokumentów, które tego dotyczą. Należy podkreślić, iż przed profesjonalną analizą i oceną zamawiający nie uchyli się, wręcz przeciwnie, zawsze może ona być skontrolowana.

Nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa przed KIO

21.02.2019

Z uwagi na bezkarność zastrzegania całych ofert lub wniosków składanych zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nawet samego uzasadnienia dla takiej decyzji wykonawcy, powoduje że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust.1 Pzp, a także art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), jest wciąż jednym z najczęściej rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Ciągła argumentacja o tym, iż fundamentalną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność, zaś możliwość zastrzeżenia części wniosku/oferty stanowi jedynie wyjątek od ww. zasady, nie odniosła i nie odniesie już skutku. Konieczna jest interwencja ustawodawcy, przywracająca poszanowanie zasady jawności postępowania o zamówienie publicznego, która stoi na straży transparentnego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych.

Bo nikt nie zaprzecza, że umożliwienie konkurencji zapoznania się z częścią wniosków/ofert pozostałych wykonawców, jest najlepszym narzędziem do prawidłowości przestawionych informacji, w rezultacie zgodności z przepisami Pzp czynności podjętych przez zamawiającego.

Zamawiający nie chcą odważnej reformy Pzp

17.02.2019

Niewątpliwie jednymi z najbardziej odważnych propozycji w zakresie zmian krajowego systemu zamówień publicznych jest obowiązkowa analiza potrzeb zamawiającego wykonana przed wszczęciem postępowania, spotkanie z wykonawcami po wyborze oferty najkorzystniejszej (nowocześniejsza forma dawnego protestu) oraz raport z ewaluacji umowy.

 

Hackathon zorganizowany przez Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w sobotę 16.02.2019 r. uwidocznił, iż zamawiający którzy stanowili przytłaczającą większość zaproszonych na to spotkanie, nie chcą przyjąć nowych obowiązków, które w zamyśle autorów miały podnieść jakość prowadzonych procedur, ich przejrzystość, oraz samokształcenie i rozwój pracowników zamawiającego.