Opracowania

Problematyczne uzasadnione potrzeby zamawiającego

28.06.2019

Uzasadnione potrzeby zamawiającego niemal zawsze różnicują pozycję wykonawców w postępowaniu. Zamawiającemu oczywiście nie można odmówić prawa kupowania dostaw, usług i robót budowlanych „z najwyższej półki”. Ale zamawiający musi mieć na uwadze to, że w zależności od wymogów  czy to niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, czy też nie mających faktycznego znaczenia w użytkowaniu przedmiotu zamówienia, ogranicza drastycznie rynek. To wymagania ponad rzeczywiste potrzeby zamawiającego należy poddać analizie poprzez możliwości tego, co oferuje rynek. A więc czy w danym postępowaniu nie jest promowany jeden wykonawca albo wąska grupa wykonawców. Trudność polega na wykazaniu, że potrzeby zamawiającego mogą być zaspokojone inaczej, niż poprzez ograniczenie konkurencji lub pogorszenie pozycji konkurentów.

Brak wskazania podstawy prawnej roszczenia

22.06.2019

Brak wskazania przez powoda, czy zwłaszcza wskazanie przez powoda, w szczególności reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika, przepisów prawa materialnego mających stanowić podstawę prawną orzeczenia, niewątpliwie ukierunkowuje sprawę przed sądem.

Jednak nie można zapominać, iż podstawa prawna wyznacza katalog tych okoliczności, które właśnie są istotne w sprawie. Dlatego też nawet jeśli powód nie wskazuje w pozwie materialnej podstawy prawnej, to jednak już na tym etapie powinien być jej pewien.

 

Jedna i druga sytuacja nie pozostaje bowiem bez wpływu na przebieg postępowania przed sądem, gdyż w danych okolicznościach może w sposób pośredni określić okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie.

Kopiowanie wymagań zamawiającego

16.06.2019

Oferta przetargowa powinna podlegać odrzuceniu, jeśli nie jest skonkretyzowana lub jeśli wyłącznie powiela wymagania zamawiającego, i to niezależnie jak rygorystycznie, bądź w ogóle,  na te okoliczności  zamawiający poczynił zastrzeżenia w dokumentacji przetargowej.

Każda tolerancja braku precyzji w ofercie przetargowej, to faworyzowanie takiego wykonawcy i danie jemu szansy na optymalizowanie oferty przetargowej na etapie realizacji zamówienia. A to zawsze będzie się odbywało ze szkodą dla równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Tajemniczy wykaz osób oraz wykaz opisujący doświadczenie firmy

09.06.2019

Z uwagi na bezkarność takiego procederu, wykonawcy w całej rozciągłości nadużywają instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający czasem udają że zastrzeżenie takie weryfikują. Podstawową argumentacją wykonawcy jest że w ten sposób chroni swój potencjał gdyż zachodzi ryzyko odpływu tych ludzi do konkurencji, zaś nazwy kontrahentów, czy projektów referencyjnych dają jemu przewagę konkurencyjną.

Najczęściej jednak argumentacja taka jest stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania, zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk.

Prawidłowość stawki 0% VAT – KIO bada głębiej

03.06.2019

Czy można zastosować preferencyjną stawkę VAT 0% w przypadku, zamówienia, które po jego przyznaniu będzie zatwierdzane przez organ nadzorujący? Przykładem takiego zamówienia jest dostawa komputerów do szkoły.

 

Zgodnie z art. 83 ust. 13-15 ustawy o VAT, warunkiem do zastosowania stawki preferencyjnej jest:

  • dostawa towaru, wymienionego w załączniku 8 do ustawy o VAT (np. rzeczonych komputerów),
  • posiadanie przez wykonawcę stosownego zamówienia, potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, w którym to potwierdzeniu organ nadzorujący akceptuje stawkę preferencyjną 0% na określony zakres (całość / część) zamówienia,
  • przekazanie przez wykonawcę kopii tych dokumentów do właściwego urzędu skarbowego.

 

Wykonawcy oraz zamawiający mają w takich przypadkach różne zdania, i w zakresie prawidłowej stawki VAT wskazują, że:

  • wykonawcy powinni składać oferty ze stawką VAT 0%,
  • wykonawcy powinni składać oferty ze stawką VAT 23%,
  • wykonawcy mogą składać oferty ze stawką VAT 0% lub 23%.

Ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego

30.05.2019

W ocenie Izby nie ma regulacji na podstawie której można by uznać nieważności podpisu elektronicznego złożonego w oparciu o algorytm SHA-1. Przede wszystkim należy podkreślić, że będący podstawą omawianego zarzutu przepis art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie wprowadza ani rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani także z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE (elDAS) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE).

Przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp wymaga, w postępowaniach o wartości tzw. „europejskiej”, składania ofert w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie formułuje przy tym definicji elektronicznej formy tej czynności prawnej w sposób szczególny wobec przepisu art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Ani ustawa Pzp, ani Kodeks cywilny nie zawierają także żadnych przepisów odnoszących się do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który jest immanentnym elementem elektronicznej formy oferty.

Rozróżnienie dysponowania osobą fizyczną w sposób bezpośredni i pośredni

29.05.2019

Oferta jest oświadczeniem woli i z tego względu zawsze powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby składającej ofertę. Interpretacja oczywiście nie może być ani dowolna, ani prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podobnie rzecz się przedstawia z dokumentami składanymi na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w tym oświadczeniem o podstawie dysponowania osobą fizyczną, gdzie najczęściej jest wskazywana umowa zlecenia lub też dysponowanie pośrednie. Brak definicji legalnej dysponowania bezpośredniego i pośredniego często powoduje perturbacje w przetargach publicznych. A ma to kluczowe znaczenie tak dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji umowy. Dlatego też, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, treść dokumentów złożonych przez wykonawcę musi być wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Utrudnianie przetargu w słynnym druku 3541

23.05.2019

Od wielu lat słusznie ponoszono, że obecny przepis art. 305 kk. jest zbyt wąski w stosunku do realiów obrotu gospodarczego. W projekcie ustawy, którą obecnie proceduje parlament, w zasadzie napisano kodek karny od nowa, w tym zakres zmieniono gruntownie przedmiotową regulację:  „Art. 305. § 1. Kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

  • 2. Kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

  • 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 lub 2 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

  • 4. Przepisy § 1–3 stosuje się odpowiednio do aukcji.
  • 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1–4 następuje na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa lub przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.”

 

Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu

13.05.2019

Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować przepisu art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. Ale to oczywiście nie wszystko.

Czy wykonawca powinien się samooczyszczać, jak nie czuje się winnym?

10.05.2019

Przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Regulacja ta oznacza, że jeżeli Zamawiający w SIWZ lub Ogłoszeniu wprowadzi do podstaw wykluczenia fakultatywną przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to obowiązany jest wykluczyć każdego wykonawcę, względem którego ta przesłanka ziściła się. Wyjątkiem od tej zasady, jest wykonawca, który dokonał skutecznego self-cleaning’u.