Zasada proporcjonalności stanowi naczelną regułę zamówień publicznych, a jej poszanowanie jest wymagane na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 Pzp). Zamawiający ma więc obowiązek, a nie przywilej ją stosować np. przy opisie przedmiotu zamówienia, warunkach udział w postępowaniu, kryteriach oceny ofert, przy decyzji o odrzuceniu oferty lub wykluczeniu oferenta tak na podstawie przesłanek obligatoryjnych, jak i w szczególności fakultatywnych.
Tak więc zamawiający w trakcie całego postępowania powinien przestrzegać zasad udzielania zamówień, wśród których znajdują się zasada proporcjonalności, która jest ogólną zasadę prawa Unii w systemie zamówień publicznych.
Zamawiający bardzo często w reakcji na treść odwołania, albo uchylają zaskarżona czynność albo uwzględniają odwołanie w całości bądź części, i następnie przystępują do ponownego badania wniosków lub ofert. Ta ponowna czynność, również jest pod kontrolą wykonawców oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający zawsze musi zastosować z urzędu wszystkie możliwości, od których zależy stosowanie prawa Unii w konkretnym przypadku. Zamawiający więc ma obowiązek z własnej inicjatywy prowadzić działania wyjaśniające, zawsze z profesjonalną starannością, sumiennością i bezstronnością.
W procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający najpierw dokonuje badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, a w kolejnym etapie ocenia je z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Następnie przechodzi do etapu weryfikacji podmiotowej wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną najkorzystniej i ustala czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu. Jednak, co należy w sposób szczególny podkreślić, to ostanie badanie dotyczy wyłącznie tego wykonawcy którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, co wcale nie oznacza że jest ofertą najkorzystniejszą.
Tak więc w procedurze odwróconej badanie merytoryczne dotyczy wszystkich ofert, zaś badanie formalne jedynie tej która uplasowała się na najwyższej pozycji.
W umowie o zamówienie publiczne zamawiający może ustalić wynagrodzenie ryczałtowe bądź kosztorysowe na podstawie obmiaru robót. Charakter ryczałtowy wynagrodzenia jest najczęściej wybierany przez zamawiających jako wygodny z punktu widzenia szybkiego zakończenie procedury przetargowej ale jest konfliktogenny na etapie realizacji zamówienia. Niezmiernie rzadko zespoły uczestniczące w kontroli realizacji zamówienia, to te same co zaangażowane w przygotowanie i przeprowadzenie przetargu. Potrzeby obu tych zespołów są zupełnie różne, pierwszego jest wybór oferty najkorzystniejszej, drugiego doprowadzenie do osiągnięcie celu postępowania i rozliczenie zadania.
Błędnie lub niejednoznacznie ustalony charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, jest kardynalnym błędem zamawiającego.
Przepisy sankcyjne ustawy Pzp, jakie Zamawiający może zastosować wobec wykonawcy należy wykładać ściśle w zakresie oceny spełnienia przesłanek ustawowych ale i uwzględnieniem przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. Sankcje w ustawie Pzp, mają charakter nie tylko restrykcyjny lecz wręcz kasacyjny dla danego wykonawcy w danym postępowaniu, gdyż niweczą bezpośrednio lub pośrednio cel postępowania. Dlatego też żadna norma sankcyjna nie może być zastosowana automatycznie ale stanowisko zamawiającego musi odzwierciedlać jego wszelkie możliwe do podjęcia czynności podjęte w pełni sumiennie i profesjonalnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który:
w sposób zawiniony,
poważnie naruszył,
obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Skuteczne wykluczenie wykonawcę, zaistnieje zatem wówczas, gdy ponad wszelką wątpliwość zostanie ustalone, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w określonym czasie przed wszczęciem postępowania naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Instytucja możliwości wykluczenia z przetargu przewidziana została w celu ochrony zamawiających prowadzących przetargi i wyeliminowania z niej podmiotu, co do którego zachodzą wątpliwości co do jego rzetelności. W istocie bowiem chodzi o ochronę szerszego interesu publicznego.
Organy władzy niechętnie, a nawet opornie udostępniają informacje publiczne i bardzo często milczą licząc, że wnioskodawca się zniechęci. Wówczas otwiera się dla strony droga do zaskarżenia takiej postawy organu do sądu. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych, z bezczynnością organu w zakresie dostępu do informacji publicznej mamy do czynienia wówczas, gdy w prawnie ustalonym terminie organ nie podjął żadnej czynności w sprawie lub wprawdzie wszczął postępowanie, ale mimo istnienia ustawowego obowiązku nie zakończył go w przepisanym terminie. Dla zasadności skargi na bezczynność nie ma znaczenia okoliczność z jakich powodów określone działanie nie zostało podjęte, a w szczególności czy bezczynność została spowodowana zawinioną czy niezawinioną opieszałością organu, bądź też czy wynika z przeświadczenia organu, że stosowny akt lub czynność w ogóle nie powinny zostać dokonane.
W sobotę 16.05.2020 r. weszła w życie kolejna ustawa nowelizująca specustawę koronawirusową, czyli tzw. Tarcza antykryzysowa 3.0. Uchylono m.in. art. 15zzs specustawy przewidujący, że w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 bieg terminów procesowych i sądowych w:
1) postępowaniach sądowych, w tym sądowoadministracyjnych,
2) postępowaniach egzekucyjnych,
3) postępowaniach karnych,
4) postępowaniach karnych skarbowych,
5) postępowaniach w sprawach o wykroczenia,
6) postępowaniach administracyjnych,
7) postępowaniach i kontrolach prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa,
8) kontrolach celno-skarbowych,
9) postępowaniach w sprawach, o których mowa w art. 15f ust. 9 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 847 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 284),
10) innych postępowaniach prowadzonych na podstawie ustaw
– nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres.
Terminy w powyższych postępowaniach, których bieg nie rozpoczął się przed 31.03.2020 r., rozpoczynają bieg po upływie 7 dni od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 24.05.2020 r. Natomiast terminy w ww. postępowaniach, których bieg rozpoczął się przed 31.03.2020 r., od 24.05.2020 r. biegną dalej, co oznacza że stronie pozostanie czas krótszy o tyle dni, ile upłynęło od doręczenia pisma (zobowiązania) do dnia 31.03.2020 r. (art. 68 ustawy nowelizującej).
Zasada obiektywizmu i bezstronności, wyrażona w art. 7 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) jest jedną z fundamentalnych reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający musi się więc liczyć z tym, że wszelkie czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wykonywane przez osoby, które w toku tych czynności zapewniają bezstronność i obiektywizm. Oznacza też, że wszelkie czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania mogą wykonywać wyłącznie osoby, których uczestnictwo w procedurze udzielenia zamówienia nie powoduje choćby potencjalnie powstawania konfliktu interesów.
Przy wykładni przepisów krajowych zawsze należy uwzględniać przepisy źródłowe, a takim w tym wypadku jest art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który kategorycznie przesądza iż pod pojęciem konfliktu interesów należy rozumieć każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”, www.uzp.gov.pl).
Ustawa wprowadza szereg zmian do obowiązującego prawodawstwa. Jedną ze zmienianych ustaw jest Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568 i 695). W zakresie proponowanych zmian – w art. 43, pkt 16 – znajduje się uchylenie art. 15zzs. Uchylany przepis zakłada m.in. zawieszenie biegu terminów procesowych i sądowych oraz biegu terminów postępowań prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wejście w życie projektu ustawy w obecnym kształcie spowoduje powrót do rozpatrywania spraw przed Krajową Izbą Odwoławczą w dotychczasowym trybie. Jutro prace w sejmie.
Powyższe rozwiązanie należy uznać za bardzo korzystne dla systemu zamówień publicznych, zwłaszcza że w poprzednich propozycjach pojawiał się pomysł aby Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wznowiła rozstrzyganie sporów przetargowych, ale bez udziału stron, na postawie ich pisemnych stanowisk. Z uwagi na to, że proces legislacyjny wciąż trwa, należy przypomnieć o fundamentalnych prawach obywatela i przedsiębiorcy w Unii Europejskiej.
W cywilizacji zachodniej jedna z podstawowych zasad jest prawo do publicznego i jawnego procesu, gwarantowanym aktami prawa międzynarodowego, m.in. w art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 04.11.1950 r. (Dz.U. 1993 Nr 61, poz. 284, ze zm., dalej „EKPC”), zgodnie z którym „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej. Postępowanie przed sądem jest jawne, jednak prasa i publiczność mogą być wyłączone z całości lub części rozprawy sądowej ze względów obyczajowych, z uwagi na porządek publiczny lub bezpieczeństwo państwowe w społeczeństwie demokratycznym, gdy wymaga tego dobro małoletnich lub gdy służy to ochronie życia prywatnego stron albo też w okolicznościach szczególnych, w granicach uznanych przez sąd za bezwzględnie konieczne, kiedy jawność mogłaby przynieść szkodę interesom wymiaru sprawiedliwości”.