Zamawiający ma możliwość sporządzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty która zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób spełniającego wymogi z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W praktyce może skierować do wykonawcy odrzuconego szerszą wersję uzasadnienia czynności, rozbudowaną o odniesienie do tajemnicy przedsiębiorstwa przez niego zastrzeżonej. Natomiast aby nie naruszać zasadnie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, do pozostałych wykonawców wysłać odpowiednio skróconą wersję odrzucenia takiego wykonawcy.
Drugim sposobem, często przecież stosowanym na rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej, jest pośrednie wskazywanie wykonawcy na te fragmenty które są skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, bez ujawniania jego treści, np. przez wskazanie konkretnych stron czy fragmentu dokumentu.
Istotą instytucji zastępczego wykonania, określonej w kodeksie cywilnym, jest podjęcie przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, tj. zaspokojenie interesu wierzyciela w wypadku, gdy dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia umownego. Zastępcze wykonanie zmierza do realizacji celu zobowiązania dłużnika przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na koszt dłużnika.
Przedmiotem niniejszej analizy jest odpowiedź na pytanie czy można w drodze umowy zwolnić wierzyciela z konieczności uzyskania upoważnienia sądu na zlecenie wykonania zastępczego. Zgodnie bowiem z art. 480 § 1 KC: W razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika.
W tym miejscu podkreślić należy, iż przepis art. 480 § 1 KC usytuowany jest wśród przepisów ogólnych dotyczących skutków niewykonania zobowiązań. Zasadą jest, że przepisy ogólne o zobowiązaniach znajdują zastosowanie dopiero wówczas, gdy określona kwestia nie jest uregulowana w przepisach szczególnych (dotyczących danego stosunku zobowiązaniowego) ani w umowie stron.
Jednocześnie żaden z przepisów prawa nie zabrania stronom umowy, w ramach zasady swobody kontraktowania proklamowanej w art. 3531 KC, zastrzeżenia w umowie uprawnienia do wykonania przez jedną z nich na koszt drugiej, czynności z których wykonaniem druga strona się opóźnia. Regulacje przepisów art. 480 § 1 KC oraz art. 480 § 3 KC dotyczą sytuacji, w których brak jest postanowień umownych w tym zakresie i nie wyłączają możliwości uregulowania tzw. wykonania zastępczego w umowie.
Zatem uznać należy, iż art. 480 KC ma charakter względnie obowiązujący, w związku z czym można w umowie uregulować kwestię wykonania zastępczego odmiennie niż wskazuje to przepis art. 480 KC.
O tym czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną oferty czy też z wyjątkowo korzystną ceną oferty złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, decydują okoliczności konkretnego przypadku. Zarówno uchylona ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp2004”) jak i obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny czy też wskaźnika procentowego, po przekroczeniu którego Zamawiający uznaje, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Chociaż nowa ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera tożsamej do poprzedniej regulacji w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny to zasady pozostały niezmienne. Po pierwsze, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 Pzp). Po drugie, wyjaśnienia wykonawcy muszą być poparte dowodami ( art. 224 ust. 1 Pzp). Z tego też powodu, aktualny będzie problem rzetelności kalkulacji ceny dokonanej przez podwykonawcę robót budowlanych, a legalność obniżenia ceny zaoferowanej przez wykonawcę robót budowlanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, formułując warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, bardzo często posługują się w nich różnego rodzaju pojęciami (np. budynek, budowa, przebudowa, sprzęt komputerowy, system informatyczny itd.), których jednak w żaden sposób nie definiują ani nie dookreślają w inny sposób, np. poprzez wskazanie jakie wymagania ma spełniać dana rzecz czy czynność, aby zamawiający uznał ją za rzecz czy czynność o której mowa w warunku doświadczenia. Bardzo często zatem wykonawca chcący samodzielnie ocenić, czy spełnia warunek doświadczenia, natrafia na problem braku odpowiedniej definicji w SIWZ, czy to podanej przez zamawiającego wprost, czy też poprzez odesłanie do określonego aktu prawnego.
Od 2016 r. w porządku prawnym mamy trzy rodzaje podpisów elektronicznych. Wynika to z:
Rozporządzenia UE nr 910/2014 z 23.7.2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym
oraz
ustawy z 5.9.2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
Zgodnie z ww. regulacjami wyróżniamy:
1) podpis elektroniczny („zwykły” – bardzo szeroka definicja – tym zwykłym podpisem elektronicznym jest np. podpis w e – mailu)
Takiego rozróżnienia podpisów elektronicznych nie znajdziemy w Kodeksie cywilnym. Kodeks cywilny niezmiennie posługuje się pojęciem formy czynności prawnej (art. 73 K. c. i n). Oświadczenie woli możemy zatem wyrażać/składać:
po pierwsze, przez każde zachowanie się, które ujawnia naszą wolę w sposób dostateczny, w tym w postaci elektronicznej (art. 60 K.c.);
po drugie, w formie dokumentowej (art. 77²K. c.);
po trzecie, w formie pisemnej (art. 78 K. c.)
po czwarte, w formie elektronicznej (art. 78¹ K. c.)
po piąte, w innej formie szczególnej (art. 73 § 2 K. c.)
Zgodnie art. 540 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nPzp”, w przypadku powołania dowodu z zeznań świadka przewodniczący składu orzekającego poucza świadka o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
Tak więc po raz pierwszy w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą przewidziano rygor odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań przez świadka.
Panująca obecnie pandemia koronawirusa SARS-CoV-2 i dynamiczne rozprzestrzenianie się wywołanej nim choroby zakaźnej COVID-19 wywarły bezprecedensowy wpływ na życie gospodarcze.
Władze w kraju wydały szereg aktów prawnych – ustaw i rozporządzeń, wprowadzając tym samym istotne ograniczenia w funkcjonowaniu obywateli oraz w działaniu organów władzy publicznej, tj. m.in. wprowadzono określone procedury związane z poddaniem się kwarantannie, ograniczono funkcjonowanie określonych instytucji i zakładów pracy, wprowadzono obowiązek wykonywania określonych zabiegów sanitarnych, obowiązek określonego sposobu przemieszczania się i stosowania środków profilaktycznych. Nie kwestionując zasadności wprowadzenia tych ograniczeń z epidemiologicznego punktu widzenia należy stwierdzić, że ograniczenia te niejednokrotnie wywołują negatywne skutki dla realizacji umów w sprawie zamówień publicznych i nie tylko.
Z motywów legislacyjnych zamieszczonych w uzasadnieniu rządowego projektu Ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw do systemu zamówień publicznych wprowadzono cały szereg niezwykle doniosłych regulacji z zakresu umów w sprawach zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą o COVID, wynika, że jednym z głównych celów ustawodawcy jest uniknięcie potencjalnych sporów z zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego na tle okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.
Na każde wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień lub oświadczeń lub dokumentów, przysługuje wykonawcy wniosek o wydłużenie terminu na dokonanie tej czynności, jeśli kwalifikuje go jako nierealny i zbyt krótki. Zamawiający w każdym przypadku ma obowiązek udzielić wykonawcy odpowiedniego terminu, czy odpowiedniego przedłużenia terminu, mając jednak też na uwadze, że wykonawca jest profesjonalistą i obowiązany jest do podwyższonej staranności od ogólnie wymaganej. Dlatego i sam wniosek o przedłużenie terminu, wykonawca nie może pozostawiać na ostatnią chwilę, jak też powinien być rzetelnie umotywowany.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 16 maja 2018 r., KIO 861/18: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania.”. W innym zaś wyroku KIO wskazała, że: „Z kolei stosownie do treści art. 191 ust. 2 ZamPublU, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wynika, że Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce również po wniesieniu odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ZamPublU na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy, może być odmienna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W świetle ww. regulacji nie ulega wątpliwości, że rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy przy uwzględnieniu istniejących w chwili orzekania okoliczności faktycznych.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2018 r., KIO 751/18).
Zestawienie powyższych orzeczeń wskazuje, że wyrażone w nich stanowiska Izby są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Z jednej strony Izba uwzględnia na dzień wyrokowania stan postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalony na moment wniesienia odwołania, co wydaje się logiczne i zgodne z przepisami. Jednak z drugiej strony Izba dopuszcza podejmowania przez Zamawiającego działań po wniesieniu odwołania w obszarze objętym zarzutami, więc poza procedurą odwoławczą.
Wykonawca zostaje zatem postawiony przed sytuacją, w której zmuszony jest podtrzymywać wniesione odwołanie (jego cofnięcie oznaczać będzie, że tych samych zarzutów nie będzie mógł już podnieść w kolejnym odwołaniu) z istotnym ryzykiem finansowym konieczności cofnięcia środka odwoławczego, jak i ryzykiem uwzględnienia przez Izbę działań zamawiającego, które nie były objęte przedmiotem zaskarżenia, gdyż w momencie wniesienia odwołania nie stanowiły elementu stanu faktycznego.