Umowa franczyzy należy do umów nienazwanych, które nie są unormowane w kodeksie cywilnym i mogą być zawierane na zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.). Jest to umowa konsensualna, kauzalna, w zasadzie dwustronnie zobowiązująca, przysparzająca, odpłatna i wzajemna, oparta na wzajemnym zaufaniu stron. Do powyższej umowy zastosowanie ma przepis art. 750 k.c. Zatem z charakteru stosunku zobowiązaniowego wynika wzajemność świadczeń stron, zatem gdy jedna ze stron franczyzodawca lub franczyzobiorca nie wypełnia swoich zobowiązań umownych należy rozważyć wypowiedzenie umowy lub zmniejszenie wynagrodzenia, gdy zaniechania istnieją po stronie franczyzodawcy.
Przepis art. 233 k.p.c. określa zasady oceny dowodów przez sąd i stanowi, że sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W orzecznictwie wskazano, iż jego naruszenie może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że nie ma mocy dowodowej lub nie jest wiarygodny. Uchybienie tego rodzaju może być skutkiem nieuwzględnienia przez sąd przy ocenie poszczególnych dowodów zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego lub całokształtu zebranego materiału dowodowego, bądź też przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej. Dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. konieczne jest wskazanie, jakie konkretnie zasady lub przepisy naruszył sąd przy ocenie poszczególnych dowodów oraz jaki wpływ dane uchybienie miało na wynik sprawy. Kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może natomiast polegać jedynie na zaprezentowaniu przez skarżącego ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego. Przepis art. 233 § 1 k.p.c. przyznaje sądowi swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zarzut naruszenia tego uprawnienia tylko wtedy może być uznany za usprawiedliwiony, jeżeli sąd zaprezentuje rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź z doświadczeniem życiowym.
Art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
W poprzednich artykułach omawiałem charakter środków prawnych przysługujących zobowiązanemu w postępowaniu egzekucyjnym w administracji po wejściu w życie nowelizacji obowiązującej od 30.07.2020 r. W szczególności analizie poddana została instytucja zarzutów, które jak wskazano, ze względu na ograniczenie podstaw do ich wniesienia, znajdują obecnie zastosowanie jedynie do wszczęcia egzekucji administracyjnej, a także skargi na czynności egzekucyjne, której podstawą może być prowadzenie egzekucji administracyjnej niezgodnie z przepisami prawa, a w szczególności przepisami u.p.e.a. Ostatnim środkiem prawnym określonym w u.p.e.a., który zostanie omówiony w ramach niniejszej analizy jest zażalenie.
Kara umowną to instrument realizujący interesy stron. Jednak z uwagi na wypaczenie tego narzędzia w systemie zamówień publicznych, w orzecznictwie zaczęto częściej zwracać uwagę na jej funkcja mobilizacyjna, a w szczególności na formę zryczałtowanego odszkodowania.
Problem ten nareszcie dostrzegł też ustawodawca, który w art. 436 Prawa zamówień publicznych (dalej Pzp) wymaga od Zamawiającego określenia m.in. łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jest to cenne uzupełnienie regulacji kodeksu cywilnego, tj:
471 KC Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności , nie ponosi.
483 KC §1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
353(1) KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W jednym z poprzednich artykułów omawiałem charakter środków prawnych przysługujących zobowiązanemu w postępowaniu egzekucyjnym w administracji po wejściu w życie nowelizacji obowiązującej od 30.07.2020 r. W szczególności analizie poddana została instytucja zarzutów, które jak wskazano, ze względu na ograniczenie podstaw do ich wniesienia, znajdują obecnie zastosowanie jedynie do wszczęcia egzekucji administracyjnej. Natomiast prowadzenie egzekucji administracyjnej niezgodnie z przepisami prawa, a w szczególności u.p.e.a. może być przedmiotem skargi na czynności egzekucyjne organu egzekucyjnego. Przedmiotem niniejszego opracowania jest właśnie instytucja skargi na czynności egzekucyjne organu.
Nowelizacja u.p.e.a z dnia 11.09.2019 r. spowodowana była przede wszystkim zmianą koncepcji funkcjonowania środków prawnych w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym, co w przypadku skargi na czynności egzekucyjne wpłynęło na zmianę podstaw do jej wniesienia, o czym w dalszej części opracowania. W stosunku do poprzedniej regulacji prawodawca zrezygnował ponadto ze szczegółowego określania podmiotów podejmujących czynności egzekucyjne, tj. organu egzekucyjnego i egzekutora, wyłącznie na rzecz organu egzekucyjnego, uznając, że czynności egzekutora są dokonywane w imieniu i z upoważnienia tego organu.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający informuje równocześnie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Wskazany przepis,
w zakresie określenia etapu postępowania o udzielenie zamówienia w którym kierowane jest do wykonawców zawiadomienie w przedmiotowym zakresie, przywraca procedurę obowiązującą przed wejściem w życie ustawy z 22.6.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.). Obowiązujący po tym terminie art. 92 ustawy Pzp2004 zobowiązywał zamawiających do niezwłocznego informowania o m.in. wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty, co powodowało konieczność składania odwołań od tych czynności lub zaniechań zamawiającego w terminach liczonych od dnia przesłania tej informacji, czyli w różnych momentach trwającego postępowania (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. art. 253 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska) . Obecne brzmienie przedmiotowego artykułu ma na celu m.in. przywrócenie zasady kumulowania wnoszenia środków ochrony prawnej w określonym momencie postępowania. Rozwiązanie to powinno w sposób zdecydowany wpłynąć na ekonomikę postępowań, a pośrednio także na sprawniejsze działanie Krajowej Izby Odwoławczej. Treść omawianego przepisu, wiąże ze sobą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia ofert. Należy wyjaśnić, iż w takim przypadku termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do wskazanych czynności Zamawiającego, jest tożsamy dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Jednocześnie, nie budzi żadnych wątpliwości, iż do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania dokonywać unieważnień czynności, a następnie je powtarzać.
Choć zamawiający starają się formułować SWZ, w tym warunki udziału w postępowaniu, w sposób jak najbardziej precyzyjny, to w praktyce okazuje się, że w szczególności warunek tyczący się doświadczenia, jest bardzo różnie interpretowany przez wykonawców. Przy robotach budowlanych, gdzie warunek doświadczenia zazwyczaj jest mocno rozbudowany, sporów jest najwięcej. Warto zatem pochylić się nad wyrażeniem„oraz”, które pojawia się pomiędzy poszczególnymi warunkami cząstkowymi, które składają się na cały warunek doświadczenia, gdyż może być ono przyczynkiem różnic interpretacyjnych.
Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowany jest wykonawca i zamawiający (lub ewentualnie Izba, w przypadku powstania między stronami sporu), zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Jak wynika z powyższego przepisu „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.
Fakt, że umowa zawarta pomiędzy określonymi stronami jest umową w sprawie zamówienia publicznego, podlegającą reżimowi przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stoi na przeszkodzie dochodzeniu w postępowaniu sądowym zmiany tej umowy w trybie art. 3571 k.c. Stanowisko to jest powszechnie przyjmowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie.
Nawet okoliczność, że umowa taka nie zawiera żadnej klauzuli adaptacyjnej na wypadek nadzwyczajnej zmiany stosunków, a wręcz wyłączenie dokonane mocą Szczególnych Warunków Kontraktu stosowania subklauzuli 13.8 Ogólnych Warunków Kontraktu nie oznacza, że w sytuacji nadzwyczajnej, wykonawca ma zamkniętą drogę dochodzenia podwyższenia wynagrodzenia w postępowaniu sądowym. Wykreślenie subklauzuli 13.8 nie może być więc samo przez się uznane za wyłączenie stosowania dyspozycji art. 3571 k.c. Subklauzula 13.8 dotyczy bowiem kwestii zupełnie innych niż powołany przepis kodeksu cywilnego, wprowadza ona bowiem automatyczną zmianę Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w przypadku jakiejkolwiek zmiany kosztów potrzebnych do wykonania zamówienia. Tym samym, mechanizm ww. subklauzuli ma dużo szersze zastosowanie niż przewidziana w kodeksie cywilnym sądowa ingerencja w stosunek zobowiązaniowy w razie zaistnienia nadzwyczajnej zmiany okoliczności.
Usunięcie powołanej subklauzuli mocą Warunków Szczególnych Kontraktu należy więc traktować nie jako odrzucenie samej możliwości adaptacji umowy do zmienionych stosunków, ale jako wyłączenie możliwości adaptacji umowy ponad zasady ogólne przewidziane w kodeksie cywilnym, tj. w przypadkach, gdy zmiana stosunków nie jest nadzwyczajna.
Innymi słowy, wykreślając subklauzulę 13.8 strony zgadzają się tylko na wyłączenie przewidzianej w tej subklauzuli, tj. łatwiejszej niż opisana w kodeksie cywilnym, bo automatycznej, zmiany wysokości wynagrodzenia.
Jak stanowi art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający jest obowiązany opisać przedmiot zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak zamawiający wypełni ten elementarny obowiązek przełoży się cenę ofert gdzie nie będą pozakładane przez wykonawców nadzwyczajne nadwyżki, a więc w konsekwencji też na ich porównywalność oraz będzie miało kluczowe znaczenie dla uniknięcia sporu sądowego na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający zatem ma obowiązek dać jednakowe szanse wszystkim oferentom w uzyskaniu pełnej informacji o opisie przedmiotu zamówienia. Ma też jako profesjonalista na etapie przygotowania postępowania o zamówienie publiczne i jego prowadzenia zidentyfikować i uwzględnić wszystkie czynniki, które mogą mieć wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Gdyż etap wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, czy realizacji zamówienia to nie jest czas ani miejsce na negocjowanie czy precyzowanie, co jest właściwie przedmiotem zamówienia. Zamawiający musi się poważnie liczyć z oczywistą w tym stanie rzeczy argumentacją wykonawcy, że zakres świadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę w umowie musi być tożsamy z tym zaoferowanym w ofercie przetargowej, ten zaś jest musi być zgodny z opisem przedmiotu zamówienia.