Osobiste wykonanie kluczowych robót budowlanych lub usług



24.12.2021

Dlatego też ograniczenie swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich jako wyjątek od zasady powinien być wnikliwie skontrolowany przez wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Nic bowiem nie zwalnia zamawiającego także w tym obszarze z przestrzegania zasad wynikających art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a więc uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności.

Jako referencyjny można wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1776/17, gdzie wskazano że „Zamawiający powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału, technicznego, kadrowego i doświadczenia, który’ odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty.”

Prawodawca unijny w motywach 74 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24”), postawił przed zamawiającymi następujące cele, np.: opracowywanie specyfikacji technicznych w taki sposób aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę oraz zwiększenie efektywności wydatków publicznych, poprzez ułatwianie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych.

Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE” lub „Trybunał”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Tak w wyroku TSUE z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl, ECLI:EU:C:2017:685 oraz wyrok TSUE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie. Swm Costruzioni 2 i Marmocchi Luigino, ECLI:EU:C:2013:646) pkt 34, gdzie Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających.

Mało tego w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta ECLI:EU:C:2017:266, pkt 48, Trybunał kategorycznie wskazał, że „Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu.

Tak więc wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę chociaż stanowi ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia, może być legalne jeśli jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji.

 

Wracając do pytania postawionego na wstępie oraz z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zamawiający powinien wylegitymować się wynikami przeprowadzanego testu zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Przeprowadzenie takie testu jest wręcz niezbędne bowiem żaden przepis ustawy Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Zatem zamawiający musi ustalić ad casum najważniejsze elementy zamówienia i mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach, więc mają rzeczywiście charakter kluczowy. Zamawiający powinien także zabezpieczyć się w dedykowaną do danego przypadku argumentację, jakie powody legły u podstaw i że tylko poprzez obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań będą właściwie chronione uzasadnione obiektywne potrzeby zamawiającego.

Tak też podpowiada orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku sygn. akt KIO 1837/17: „podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objecie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie. W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU 97/13 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”. Jako przykład w tym zakresie wskazano, że kluczowym elementem zamówienia będzie np. usługa konserwacji dzieła sztuki, gdzie dopuszczenie do wykonania w miejsce wykonawcy podwykonawcy, posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do trwałej niemożności niewykonania zamówienia. Jako odmienny przykład można wskazać np.

wykonanie skrzyżowania w budowanym ciągu drogi, który to element jako niewątpliwie istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż na jego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.”

Podobnie w wyroku sygn. akt KIO 867/19, Izba uznała że: „kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.”

Wykładnie pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 dawnego Pzp, gdzie KIO np. w wyroku sygn. akt KIO 3244/20 wyraźnie podkreślała, że „…Izba za punkt wyjścia wzięła, przytoczoną w odwołaniu, treść wyroku z 27 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 867/19, w którym wskazano, że Przysługujące Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia.

Podsumowując zastrzeżenie osobistego wykonania zadania, powinno być dokonane po indywidualnej analizie wyniku testu zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, który odpowie na poniższe problemy, co do tego czy takie zadanie stanowi najważniejszy element danego zamówienia,, czy ma największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach oraz czy wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.).

 

Na koniec należy odwołać się jeszcze do wyroku z dnia 26 września 2019 r. w sprawie C-63/18 Vitali, ECLI:EU:C:2019:787, pkt 30, gdzie Trybunał wskazał, że „… zamiar prawodawcy Unii, by w drodze przyjęcia takich przepisów dokładniej uregulować sytuacje, w których oferent korzysta z podwykonawstwa, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż państwa członkowskie dysponują teraz możliwością ograniczenia tej możliwości skorzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części zamówienia, podobnie jak ma to miejsce w uregulowaniu rozpatrywanym w postępowaniu głównym.” Podobnie w Na tożsamym stanowisku TSUE stanął również w wyroku z dnia 27 listopada 2019 r, w sprawie C-402/18 – Tedeschi and Comorzio Stabile Istant Service, ECLI:EU:C:2019:1023.