Kara za opóźnienie abstrahuje od winy wykonawcy, tj. zakłada jego odpowiedzialność nawet za niezawinione naruszenie umownych terminów realizacji obowiązków wykonawcy.
A przecież przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z przyszłej umowy.
Oczywistym jest, że zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, co również związane jest przecież z konkurencyjnością prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Żaden przepisy Prawa zamówień publicznych czy kodeksu cywilnego nie zwalnia zamawiającego z uwzględnienia interesu przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego muszą więc być wyważone, nie mogą zatem prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.
Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018r.) stwierdził m.in., że: „efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie”. W przywołanym raporcie wskazano także, że: „kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.” Wspomnieć też trzeba, że w nowym prawie zamówień publicznych przewidziano w art. 433, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać m.in. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
Zatem ukształtowanie treści umowy w sposób naruszający zasady równowagi kontraktowej i zasady proporcjonalności jest nie tylko działaniem sprzecznym z prawem, ale też zniechęcającym wykonawców do złożenia oferty w przetargu. W rezultacie, paradoksalnie, zamawiający chcąc chronić swój uzasadniony interes, szkodzi sam sobie, gdyż ogranicza konkurencję w postępowaniu, co w rezultacie prowadzi do zaoferowania wyższych cen.