Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień publicznych opisany został w art. 297 § 1 kodeksu karnego. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi, zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia. Znamionami tego przestępstwa będzie działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego i przedłożenie np. nierzetelnego dokumentu albo pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia. A nierzetelność dokumentu lub oświadczenia wystąpi także wtedy gdy zawarte w nim informacje, chociaż nie są wprost nieprawdziwe, jednak są niepełne lub ujęte w taki sposób żeby sugerować adresatowi stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością. Jeśli więc tylko nierzetelny dokument lub oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu.
A przecież ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wielokrotnie składają oświadczenia np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, braku okoliczności skutkujących wykluczeniem, co do właściwości przedmiotu zamówienia, udziału podwykonawców, czy dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym formy ich zatrudniania, a nawet co do sprzętu który użyją na etapie realizacji zamówienia. Wszystkie te oświadczenia jako, że są niezbędne do przeprowadzenia postępowania należy ocenić jako dotyczące „okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia”.
Warto jeszcze dodać, iż z punktu widzenia możliwości pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialność karnej na podstawie art. 297 § 1 KK bez znaczenia będzie, czy został on poinformowany o odpowiedzialności za składanie fałszywych oświadczeń czy dokumentów. Pouczenie o odpowiedzialności karnej jako warunek popełnienia przestępstwa nie ma zastosowania w takiej sytuacji, w przeciwieństwie do składania zeznań w postępowaniu sądowym gdzie właśnie pouczenie stanowi jeden z warunków odpowiedzialności karnej.
Wreszcie zauważenia wymaga, że przestępstwo z art. 297 KK jest przestępstwem formalny, czyli bezskutkowym, co już powoduje, że w przypadku jego popełnienia nie musi nawet powstać żadna szkoda. Dokonanie przestępstwa następuje już na etapie kiedy sprawca przedłoży fałszywe lub stwierdzające nieprawdę lub nierzetelne dokumenty lub oświadczenia. I tu szczególnie trudna może być próba wytłumaczenia się przez przedsiębiorcę, gdyż przecież działa jako profesjonalista, którego obowiązują podwyższone akty staranności.
Ważne jednak jest aby dodać, że elementem tego przestępstwa, jest to iż należy ono do tzw. przestępstw kierunkowych, gdzie jednym z warunków ponoszenia odpowiedzialności jest działanie w zamiarze bezpośrednim. W zasadzie jest to najtrudniejszy element, z punktu widzenia przeprowadzenia skutecznego dowodu, bowiem trzeba ocenić, czy wykonawca który składa zamawiającemu oświadczenie o treści sprzecznej z rzeczywistością, ma tego świadomość i działa z zamiarem bezpośrednim. Od zaangażowania śledczego będą uzależnione ustalenia w tej mierze. Oczywiście czy warunek był spełniony, czy przedmiot zamówienia ma określone cech można raczej łatwo ustalić. Trudność powstaje przy ocenie oświadczeń deklaratywnych, np. że cały przedmiot zamówienia wykonawca wykona siłami własnymi, czy że skieruje do realizacji zamówienia tylko osoby zatrudnione na umowie o pracę, albo też tylko swój sprzęt. Ale i w takich przypadkach da się ustalić zamiar na chwilę złożenia oświadczenia, gdyż można zbadać czy obiektywnie na tę chwilę wykonawca rzeczywiście dysponował wymaganymi osobami, czy wolnym sprzętem na tle już realizowanych zadań i wymaganego terminu realizacji zamówienia. Można też ustalić, czy na etapie badania i oceny ofert nadał ubiegał się o inne zamówienia, wreszcie czy na etapie realizacji zamówienia wciąż ofertował i jakie w kolejnych przetargach oświadczenia składał. To wszystko da obraz tego, czy przedsiębiorca składając oświadczenia, które spowodowały że wygrał dany przetarg, rzeczywiście chciał ich dotrzymać na etapie realizacji tego konkretnego zamówienia.
Na koniec podkreślić trzeba, że zgodnie z art. 9 § 1 Kodeksu postępowania karnego, organy procesowe prowadzą postępowanie i dokonują czynności z urzędu, chyba że ustawa uzależnia je od wniosku określonej osoby, instytucji lub organu albo od zezwolenia władzy. Tym samym przestępstwo z art. 297 § 1 KK ścigane jest z urzędu. Powyższe jest o tyle istotne, że na każdym funkcjonariuszu publicznym, zgodnie z art. 304 § 2 KPK, spoczywa szczególny obowiązek zawiadomienia organów ścigania o popełnieniu przestępstw ściganych z urzędu. Tym samym urzędnik stwierdzając, iż wykonawca złożył oświadczenia dzięki którym zamówienia uzyskał, a następnie na etapie realizacji zamówienia okazało się że były one nierzetelne, powinien jednocześnie zawiadomić organy ściągania o możliwości popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 KK poprzez złożenie np. nieprawdziwego lub nierzetelnego dokumentu, czy oświadczenia, które mogło mieć lub miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu. Brak wywiązania się z tego obowiązku może dla samego urzędnika rodzić odpowiedzialność karną.
Mając na uwadze powyższe należy raz jeszcze podkreślić, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni mieć świadomość, że wszystkie składane w toku postępowania dokumenty i oświadczenia mogą zostać ocenione przez pryzmat art. 297 § 1 KK, także na etapie realizacji zamówienia jeśli będzie ono wykonywane niezgodnie z treścią oferty.