Odcisk Airbus Helicopters na polskim systemie odwoławczym

12.09.2018

W tym kontekście Izba w postanowieniu sygn. akt 905/18 z dnia 28 maja 2018 roku uznała za konieczne przywołanie powyższych okoliczności w kontekście przesłanki wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. przesłanki odrzucenia odwołania wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu.

„Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne, zważyła, że w ramach przesłanki ujętej w treści art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mieści się nie tylko zbyt późne wniesienie odwołania ale również przedwczesne jego wniesienie w specyficznych okolicznościach, które zostały ustalone w ramach czynności sprawdzających. Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania, że Zamawiający nie zamieścił żadnej przewidzianej prawem informacji o prowadzonym postępowaniu, w tym nie zamieścił ogłoszenia związanego z prowadzonym postępowaniem. Oznacza to, że w przewidzianym przepisami miejscu, formie oraz treści nie doszło do uzewnętrznienia woli Zamawiającego o prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zaś, w treści wniesionego odwołania wskazał, jako podstawę prawną dla ustalenia jego terminowości, art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Poddając analizie przepisy związane z terminami na wnoszenie środków ochrony prawnej Izba w niniejszym składzie dostrzega pewną prawidłowość tych regulacji. Otóż terminy, o których stanowi art. 182 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się do czynności objętych obowiązkiem informacyjnym ujętym w treści art. 92 ust. 1 pkt 1 – 7 ustawy Pzp. Regulacje art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odnoszą się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do innych czynności, nie uregulowanych w treści art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, co do których brak jest obowiązku informacyjnego i nie zostały one jednocześnie ujęte w treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ta ostatnia przesłanka związana ze sposobem liczenia terminu na wniesienie odwołania jest bardzo pojemna, jednakże o jej zastosowaniu możemy mówić jedynie wówczas, gdy ustawa w zakresie sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania nie zawiera regulacji szczególnych. W odniesieniu do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przepisem regulującym termin na wniesienie odwołania jest wskazany wyżej art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku nie zamieszczenia tego ogłoszenia przepisem regulującym, nie tylko termin na wniesienie odwołania, ale również regulującym przedmiot zaskarżenia, jest art. 182 ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp. W tym wypadku ustawodawca uregulował wszystkie przypadki związane z konwencjonalnymi czynnościami podmiotu zamawiającego jakie mają miejsce w przypadku wszczęcia, prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie z wolnej ręki. Otóż stanowczo należy wskazać, że ustawa Pzp w tym zakresie, nie posiada luk prawnych i jej regulacja jest kompleksowa oraz jednoznaczna.

Nie ulega wątpliwości, iż czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki stanowi klasyczne oświadczenie woli w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks cywilny. Mamy bowiem w tym wypadku z czynnością prawną mieszczącą się w katalogu oświadczeń woli związanych z działaniami podmiotu zamawiającego, który jest zobligowany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Specyfiką czynności wszczęcia postępowania z wolnej ręki jest skierowanie zaproszenia do negocjacji tylko i wyłącznie do jednego wykonawcy (vide art. 66 ust. 1 ustawy Pzp). Przekazanie tej informacji przez Zamawiającego do pozostałych (potencjalnych) wykonawców może zatem nastąpić przy wykorzystaniu stosownego ogłoszenia (ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). W tym wypadku mam do czynienie z konwencjonalną czynnością podmiotu zamawiającego, tj. ze złożeniem oświadczenia woli o wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym przez uprawniony do tego podmiot. Ogłoszenie takie pozwala bowiem na identyfikację, nie tylko składającego takie oświadczenie, ale co najistotniejsze, pozwala na odczytanie treści tego oświadczenia i jednoznaczne zidentyfikowanie daty jego złożenia. Posiada ono również przewidzianą przepisami prawa formę oraz, uzależnione od wartości zamówienia, miejsce publikacji (Biuletyn Zamówień Publicznych lub Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej). Wszystkie te dane umożliwiają w sposób jednoznaczny ocenę środka ochrony prawnej w postaci odwołania pod względem spełnienia warunków formalnych (w szczególności identyfikacji przedmiotu zaskarżenia, czasu jego wniesienia oraz nazwy podmiotu zamawiającego, nazwy prowadzonego postępowania, jego zakresu, podstawy wszczęcia, a w przypadku trybu niekonkurencyjnego obligatoryjnego uzasadnienia przesłanek tej ostatniej czynności). Taka czynność została uregulowana w treści art. 182 ust. 2 ustawy Pzp (odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu). W tym wypadku należy odnieść się również do definicji ujętej w treści art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Jest tam bowiem mowa o dwóch przypadkach, które mogą mieć zastosowanie do zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki, tj. wszczęcie postępowania w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, którym w przypadku tego trybu jest ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz wprost w odniesieniu do trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowanie warunków takiej umowy.

W przypadku zakończenia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki powinno dojść do zawarcia umowy z zaproszonym do negocjacji wykonawcą, gdyż celem prowadzonego postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (vide art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Obowiązkiem podmiotu zamawiającego w przypadku zawarcia umowy jest zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Może również dojść do sytuacji, że podmiot zamawiający nie zamieści takiego ogłoszenia w stosownym miejscu, czasie, w określonej przepisami formie i treści. Jednakże w obu tych przypadkach przedmiot zaskarżenia oraz stosowny termin na wniesienie odwołania został uregulowany w treści art. 182 ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp. Jak wyżej wskazano regulacji ustawy Pzp we wszystkich możliwych do wystąpienia przypadkach zostały ujęte w przepisach o charakterze szczególnych, stąd brak jest podstaw do stosowania w niniejszym stanie faktycznym ogólnej normy ujętej w treści art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Jej wskazanie przez Odwołującego w treści odwołania wiąże się w tym przypadku z ryzykiem, które zostanie wskazane w dalszej części niniejszego uzasadnienia. (…)

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący nie ma pełnej i nieograniczonej swobody w wyborze czynności stanowiącej podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej, gdyż tą ostatnią determinują zazwyczaj niezależne od niego okoliczności faktyczne i prawne. W niniejszym wypadku, uznając stosownie do argumentacji zawartej w treści odwołania i pisma procesowego z dnia 25.05.2018 r., że rozpoczęcie terminu na wniesienie środka ochrony prawnej ma miejsce przy uwzględnieniu pojawienia się w domenie publicznej artykułów prasowych naraża Odwołującego na odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Nie można bowiem, mając na uwadze zasady racjonalnego i jednolitego identyfikowania zaskarżonych czynności, umożliwiać wykonawcom subiektywne podejście do kwestii rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania.

Jednakże o uwzględnieniu wniosku Zamawiającego zdecydowały względy odnoszące się do zasad systemu zamówień publicznych, w tym ujętych w Dyrektywie 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w ramach której przez minimalny poziom standardów, wskazujący na konieczność podporządkowania rozwiązań legislacyjnych państw członkowskich, należy uznać zasadę efektywności, tj. skuteczności postępowania. W taki też sposób powinny być odczytywane regulacje prawodawstwa Państw Członkowskich w tej materii, w tym wypadku regulacje art. 180 ust. 2 i ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, tj. odnoszące się do specyficznych publikacji związanych z wszczęciem postępowania w trybie z wolnej ręki.

Narzędzia pozwalające na weryfikację przez wykonawców czynności podmiotów zamawiających muszą być bowiem efektywne, skuteczne i równe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Izby w całej rozciągłości, przy uwzględnieniu zasad równego traktowania wykonawców,           zasady   kumulacji materiału          procesowego, kumulacji

rozstrzygnięcia krajowego organu rozpoznającego środki ochrony prawnej i samej ekonomiki procesowej, należy podzielić argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego. Zamawiający w dotychczasowej korespondencji, jak również w toku posiedzenia z udziałem Stron, wykazał, że grono wykonawców mogących wyrazić zainteresowanie przedmiotowym postępowanie jest szersze niż 2 uczestników przedmiotowego postępowania. Okoliczność tą Izba uznała za udowodnioną stosownymi dowodami, w tym odniesieniem do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2008 r. Tym samym, aby zagwarantować wszystkim potencjalnym wykonawcom dostęp do drogi odwoławczej, rozpoczęcie terminu na wniesienie odwołania w niniejszych okolicznościach należy powiązać z trzema zdarzeniami, tj. zamieszczeniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczeniem ogłoszenia o zawarciu umowy lub w ostateczności samego faktu zawarcia umowy. Tylko wówczas wydane przez Izbę orzeczenie zostanie poprzedzone możliwą do jednoznacznej identyfikacji czynnością, która otwierając drogę do skorzystania ze środków ochrony prawnej, doprowadzi do wydania orzeczenia obejmującego swym zakresem całą reprezentatywną część rynku tego typu maszyn (śmigłowców transportowych). Odwrotne przyjęcie, tj. dopuszczenie do rozpoznania odwołania wniesionego przez 1 wykonawcę od czynności, która nie stanowi żadnej standardowej (konwencjonalnej) czynności przedsiębranej w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, doprowadzi do zamknięcia innym wykonawcom możliwości skorzystania z drogi odwoławczej przez stan rzeczy osądzonej (res iudicata).

Powyższe będzie skutkowało koniecznością odrzucenia każdego odwołania wniesionego wobec czynności o charakterze konwencjonalnym (tj. przewidzianym wprost przepisami ustawy Pzp), co nie pozwoli na realizację zasad ujętych w przywołanej wyżej dyrektywie. Gdyby bowiem uznać, że za początek biegu terminu przyjąć można ukazanie się w dowolnym portalu internetowym lub innym publikatorze jakiejkolwiek nieoficjalnej informacji na temat zamiaru wszczęcia lub wszczęcia postępowania to termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynąłby nie tylko dla pozostałych wykonawców, lecz również dla samego Odwołującego. Ponadto rozpoznanie przez Izbę wniesionego przez Odwołującego odwołania uniemożliwiałoby rozpoznanie jakiegokolwiek innego środka ochrony prawnej, nawet gdyby został on wniesiony wobec ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (vide art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp)”.