Po wejściu w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz.1637), gdzie dokonano rozszerzenia dotychczasowego pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej powstały pokusy do tego aby zwłaszcza w przetargach publicznych, kreować argumentację o stanach polegających na szczególnym zestawieniu lub zbiorze przekazywanych zamawiającemu informacji.
Przypomnieć więc w tym miejscu trzeba, że obecnie przepisem odnoszącym się wprost do tajemnicy przedsiębiorstwa jest przepis art. 11 ust.2 uznk, który stanowi, że” Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Jednak aby ocenić nawy przepis należy oprzeć się o dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem, w powiązaniu z przepisami szczególnymi obowiązującymi w krajowym porządku prawnym.
I tutaj wciąż obowiązuje przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na to wszystko nakłada się orzecznictwo, które dość jednolicie stanowi, że dla wymaganego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia o ziszczeniu się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przy czym dodać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza wciąż co do zasady utrzymuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do objęcia tajemnica przedsiębiorstwa samego uzasadnienia podstaw czynności polegającej na wyłączeniu jawności dokumentów, czy oświadczeń składanych zamawiającemu. Takie uzasadnienie jak każdy inny dokument także musi spełniać łącznie wymagania w zakresie wymaganym w przepisie art. 11 ust.2 uznk. Tak więc i wykonawcy, ale dziś w szczególności zamawiający muszą rozróżniać, że poszukiwanie argumentacji przez wykonawcę w celu uzasadnienia wyłączenia jawności dokumentów lub oświadczeń jest czymś innym niż wykazanie.
Wreszcie na koniec należy z całą mocą podkreślić, że nie jest dopuszczalne zastrzeganie całości dokumentu oferty w którym ewentualnie taka tajemnica może być zawarta, bo to dyskwalifikuje zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości, tak np. w wyroku KIO 2633/17: „niedopuszczalne jest zastrzeganie całości dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli tylko pewna jego treść taką tajemnicę stanowi.” Zatem szczególnie zamawiający przy czynności badania skuteczności dokonanego zastrzeżenia, muszą pamiętać że nie są od tego aby za wykonawcę podejmować zgodne z prawem działania i doszukiwać się na własne ryzyko która treść zawarta w dokumencie, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego zastrzeżenia i wykazania, że dokonane zastrzeżenie jest obiektywnie zasadne. Dlatego też on i tylko on może wskazać precyzyjne, które informacje podlegają zastrzeżeniu, a zamawiający bada czy zostały spełnione dla tego fragmentu przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i czy ten fragment jest profesjonalnie wskazany i wykazany uzasadnieniu.