Jak podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny: „Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest częścią.”. Powyższe podkreślona się również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskazując, że: „sąd krajowy, który jest zobowiązany przy stosowaniu przepisów prawa krajowego przyjętych w celu transpozycji zobowiązań przewidzianych w dyrektywie brać pod uwagę całość norm prawa krajowego oraz interpretować je, w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu tej dyrektywy, aby osiągnąć rozwiązanie zgodne z celem przez nią wytyczonym, powinien czynić wszystko co leży w zakresie jego właściwości(…)” (wyrok TSUE z dnia 05 października 2004 r. w sprawie C-397/01 Bernhard Pfeiffer).
Należy również zaznaczyć, co podkreśla się w orzecznictwie TSUE i SN i NSA, że jeżeli w wyniku wykładni przepisu prawa krajowego nie jest możliwe usunięcie sprzeczności z przepisem dyrektywy, organ stosujący prawo może odmówić stosowania przepisu prawa krajowego i zastosować w jego miejsce inny przepis prawa krajowego, który pozwoli na urzeczywistnienie celów dyrektywy.
W motywie 100 Dyrektywy prawodawca unijny w sposób jednoznaczny wskazał, że nie należy udzielać zamówień publicznych wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej lub których uznano winnymi korupcji, nadużycia ze szkodą dla interesów finansowych Unii, przestępstw terrorystycznych, prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. W przypadku wydatkowania środków publicznych, działanie wykonawców celowo wprowadzających zamawiającego w błąd nie powinno zostać ocenione inaczej jak tylko nadużycia ze szkodą dla interesów finansowych Unii i państw członkowskich.
Wykładnia przepisów Dyrektywy musi prowadzić do wniosku, że wykonawcy, którzy celowo wprowadzają zamawiających w błąd winni zostać obowiązkowo wykluczani na każdym etapie prowadzonego postępowania.
Sejm uznał w nowym prawie zamówień publicznych, iż przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd będzie przesłanką fakultatywną, której zastosowanie będzie zależało od wyboru zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, co jest absolutnie błędną implementacją Dyrektywy 2014/24/UE.
Należy zaznaczyć, że przepisy ww. Dyrektywy są w tym względzie surowsze i upoważniają zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w każdej sytuacji kiedy wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Z powyższego wynika, iż Dyrektywa powinna być interpretowana w ten sposób, że zamawiający w przepisach krajowych są zawsze zobowiązani do wykluczenia wykonawcy, który jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd. Chyba że zamawiający dojdzie do wniosku, że informacje te są nieistotne z punktu widzenia konkurencyjności i wyniku postępowania. Należy bowiem pamiętać, że Dyrektywy zamówieniowe przeciwstawiają się eliminacji wykonawców z błahych powodów. A zatem to zawsze zamawiający ma oceniać i decydować, czy działania lub zaniechania wykonawcy są na tyle poważne, ze jedynym sposobem zachowania legalności procedury jest odrzucenie tego wykonawcy.
Tak więc przesunięcie większości przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania do grupy przesłanek fakultatywnych jest rażącym błędem krajowego ustawodawcy, i sprzecznym z celami Dyrektyw zamówieniowych. Stanowi rażące uproszenie poprzez pchnięcie zamawiających w wygodną metodę automatyzmu, zamiast podnosić ich odpowiedzialność i profesjonalizm przy decyzji o odrzuceniu oferenta.
W kontekście powyższych okoliczności w sposób szczególny należy zaznaczyć, że zgodnie art. 297 kk kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi – zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
Konkludując powyższe, chociaż w Dyrektywie przewidziano, że Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania przepisów dotyczących podstaw wykluczenia, to przecież przepisy wykonawcze muszą być zgodne z co najmniej celami przewidzianymi w Dyrektywie, w tym z nadrzędnymi zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Tymczasem Sejm wręcz zachęca do próby celowego wprowadzenia w błąd zamawiających.
Nie do zaakceptowania jest więc autorskie rozwiązanie, w którym wykonawca w przypadku celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd nie podlega wykluczeniu, bo oznacza to, że nasz ustawodawca przewidział możliwość prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem naczelnych zasad tego europejskiego systemu, i w sposób sprzeczny z Dyrektywą.