(Nie)porównywalność ofert



14.11.2018

W wyroku z dnia 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców, co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. Z kolei w innym orzeczeniu Izba wyjaśniła, że sformułowanie „za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń” należy odnieść do języka fachowego używanego w branży, w której działają podmioty zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ma umożliwić wykonawcom obliczenie ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia.

W nawiązaniu do powyższych orzeczeń podkreślić trzeba, że postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy i zrealizowanie zamówienia w całości. Stąd też zniechęca wykonawców do uczestnictwa w postępowaniach praktyka zamawiających, zgodnie z którą granice rzeczowe i czasowe przedmiotu zamówienia, które przyjdzie wykonawcom realizować, nie są w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się znacząco nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Tymczasem działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien też uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także pozwalać na oszacowanie ceny oferty w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Zatem zamawiający winien bardzo dokładnie opisać przedmiot zamówienia i postawić wykonawcom jednoznaczne wymagania, a nie pozostawiać doprecyzowanie zakresu zamówienia samym wykonawcom. Niedookreślony i warunkowy opis przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający go zastosuje, może i zapewne będzie zniechęcać wykonawców do składania ofert w postępowaniu, zawężając tym samym w sposób nieuprawniony konkurencję. Działając w ten sposób zamawiający stwarza obawy wykonawców, że wybrany w przetargu wykonawca już ze względu na sam opis przedmiotu zamówienia nie będzie miał możliwości wywiązania się z kontraktu, gdyż nie był w stanie przewidzieć przy złożeniu oferty, jaki faktycznie zakres prac przyjdzie mu zrealizować za zaproponowaną cenę, a więc dokonać jej realnego oszacowania.

Oczywiście pewnego zakresu możliwych zmian i związanych z tym ryzyk wykonawcy nie da się całkowicie wyeliminować, ale mimo tego opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny pozwalający wykonawcom na przyjęcie racjonalnych założeń ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. Podzielić należy poglądy wyrażone w wyroku z dnia 9.05.2012 r. (sygn. KIO 809/12), w którym stwierdzono, że: „obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 K. c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 Pzp”.

 

Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.