Manipulacja cenami

11.08.2018

Wielokrotnie KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty.

 

W tym miejscu wskazać można na takie wyroki KIO jak:

– wyrok KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16, w którym KIO dokonując oceny stosunkowo podobnej zauważyła, co następuje: Dodatkowo zaniżenie stawki za 1 PF [czyli stawki rozliczanej kosztorysowo za wykonanie tzw. punktu funkcyjnego] wg którego będą rozliczane usługi rozwoju przy jednoczesnym zawyżeniu wynagrodzenia za usługi utrzymania prowadzi do wniosku, że wykonawca ten w sposób nieuprawniony dokonał „przerzucenia” części kosztów z elementów wynagrodzenia zmiennego (usług rozwoju) do kosztów związanych z elementem stałym (usług utrzymania). Oznacza to, że niedoszacowane ceny za prace rozwojowe będą znajdowały pokrycie w usługach utrzymania, płatnych niezależnie od faktycznego zlecenia usług rozwoju,

– wyrok KIO 1844/14, w którym wskazano: „W ocenie Izby, przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawa wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia ceny – służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen – do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego. Zamawiający zlecając odwołującemu prace z pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycję cenę za wykonanie prac z pozostałych pozycji załącznika, co do których nie ma pewności czy i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy. Jednocześnie, przeniesienie do pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty kosztów usług z pozostałych pozycji Załącznika nr 1a do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie znacznie wyższego wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.

Takie działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”.

– podobnie KIO w m.in. wyrokach z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14), z dnia 09.06.2014 r. (KIO 1049/14), z dnia 14.01.2015 r. (KIO 2734/14), z dnia 10.11.2016 r. (KIO 2043/16)”.

 

Zatem nie ma przy tym znaczenia to, czy takie „przerzucenie” kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią bez względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług generujących te koszty czy ich nie zamówi. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma też znaczenia wartość kwotowa takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma wreszcie znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny i wynika z kategorycznego brzmienia przepisów. Oczywiście w takiej sytuacji dodatkowo wszystkie ceny powinny być także skontrolowane także na okoliczność wystąpienia w ofercie cen rażąco niskich.

 

Trzeba też pamiętać, że w orzecznictwie KIO np. w wyroku KIO 2067/13 przyjmuje się, iż: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.

 

Jak najbardziej można zatem mówić o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do jednego, konkretnego postępowania.