Postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, zatem po obu stronach tego postępowania występują profesjonaliści. Oznacza to, że nie tylko wykonawca (jednostronnie) ma dokonywać analiz, czy uwzględniać dostępne prognozy, np. niespodziewanego wzrostu cen, czy płac, ale obowiązek taki spoczywa także na zamawiającym.
Obowiązek współdziałania zamawiającego z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziany w art. 431 Pzp to również obowiązek współpracy przy rozwiązywaniu problemów związanych niespodziewanym wzrostem cen czy płac, a te zjawiska są możliwe w pewnym stopniu do przewidzenia na etapie postępowania. Dlatego już wówczas ten obowiązek dla zamawiającego się rozpoczyna. Należy dostrzec, że każda czynność zamawiającego ma być nastawiona na cel, jakim jest należyta realizacja zamówienia. A celowi temu służy przeciwdziałanie, wszelkimi dostępnymi sposobami, powstaniu przez wykonawcę rażącej straty na kontrakcie.
Dlatego też ukształtowanie projektu umowy w sposób niezapewniający realnej ochrony wykonawcy a, jak dotychczas, przesuwający problem waloryzacji na etap postępowania sądowego, jest kardynalnym błędem zaniechania zamawiającego, który powinien spotkać się z reakcją wykonawcy poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Intencją ustawodawcy jest odwrócenie dotychczasowego trendu. Obecnie zamawiający ma obowiązek, a nie przywilej, wprowadzić do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego efektywne rozwiązania zgodne z ustawą Pzp, albo wprowadzać je w ramach procedury kontraktowej na bazie aneksu do umowy.
Trzeba pamiętać, że wzrost kosztów realizacji zamówienia to przede wszystkim problem przedsiębiorców z sektora Małych i Średnich Przedsiębiorców (MŚP), którzy nie mają takich zasobów ani elastyczności, aby w dłuższym okresie niwelować te negatywne skutki. Z tego też musi zdawać sobie sprawę każdy zamawiający, aby nie dedykować rozwiązań tylko dla tych największych graczy na rynku.
Instytucje publiczne w każdym obszarze życia gospodarczego są wręcz obowiązane stwarzać MŚP jak najlepsze warunki, które zachęcą je do jeszcze większego udziału w zamówieniach publicznych. Z tego względu konieczne jest wsparcie MŚP dodatkowymi inicjatywami, także u zamawiających, w celu preferowania zwłaszcza tej grupy przedsiębiorców.
Nie można bowiem nie dostrzegać, że istotą funkcjonowania w ramach Unii Europejskiej jest nie tylko konkurencja, ale też wsparcie dla MŚP, co wyraźnie akcentuje się np. w motywie 2, 78, 80 czy 124 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej zwanej „Dyrektywą”). Zwłaszcza w motywie 124 Dyrektywy kategorycznie wskazano, że Państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, co należy odczytywać nie inaczej, jak podjęcie maksymalnych starań dla zniesienia wszelkich utrudnień. Nie ulega wątpliwości przecież, że dalsze działania organów Państwa to nie powielanie rozwiązań wskazanych w ustawie Pzp i aktach wykonawczych do tej ustawy, ale zdecydowanie powinny oznaczać dalszą aktywność zamawiających.
Oczywiście w tych największych przetargach kwoty strat wykonawców robią wrażenie, ale bardziej dolegliwie społecznie i gospodarczo jest niezrealizowanie inwestycji. Dlatego też dobrą praktyką są rozwiązania oparte na waloryzacji comiesięcznej, rozliczanej wraz z wystawionym Przejściowym Świadectwem Płatności, np. na podstawie obliczanej na podstawie ogólnodostępnych wskaźników publikowanych przez SEKOCENBUD.
Wreszcie zamawiający musi sobie zdawać sprawę, że wzorzec waloryzacji zostanie przełożony przez wybranego wykonawcę na umowy z podwykonawcami robót budowlanych i tu znów powraca problem przedsiębiorców z sektora MŚP – jest to także ważki argument dla wykonawców z grupy tych największych graczy na rynku.
Oczywiście ta grupa wykonawców spotyka się ze skalą problemu adekwatną do wartości kontraktu, gdyż w praktyce zamawiający przewiduje górny limit waloryzacji na poziomie 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i, co również krzywdzące, waloryzacji podlega wyłącznie pozostała do wypłaty część wynagrodzenia. A taki brak elastyczności wprost oznacza konieczność wystąpienia z roszczeniem kontraktowym i pokładanie nadziei w waloryzacji sądowej. Tego oczywiście można byłoby uniknąć, gdyby były przewidziane jasne i precyzyjne procedury umożliwiające elastyczne zawarcie ugody lub aneksu w zakresie reakcji na zmieniające się warunki gospodarcze.
Jeżeli urzędnicy ani sam zamawiający nie będą ponosić odpowiedzialności za skutki braku należytego przygotowania zamówienia, za skutki wyroku sądowego, w tym za poniesione koszty, to trudno będzie przymusić stronę publiczną do wyciągania wniosków i wprowadzania do umów takich rozwiązań, jakie mogą się pojawić w sytuacji sądowej modyfikacji wynagrodzenia (także ryczałtowego).
A przecież można przewidzieć przesłanki modyfikacji wynagrodzenia (lub zgodzić się z propozycjami wykonawców w tym zakresie), jeśli wystąpi:
- zmiana cen materiałów, usług oraz innych kosztów produkcji budowlanej, o nadzwyczajnym charakterze, nieprzewidywalna i znacznie wykraczająca poza granice przeciętnego ryzyka kontraktowego przyjętego w budownictwie,
- rażąca strata grożąca wykonawcy na danym kontrakcie w razie braku waloryzacji wynagrodzenia.
Za orzecznictwem sądowym nie można przecież nie dostrzegać, że konieczne jest zachowanie względnej, odpowiedniej równowagi pomiędzy świadczeniem niepieniężnym wykonawcy robót budowlanych i poziomem należnego mu wynagrodzenia (także ryczałtowego), czyli uczciwa relacja „rozmiaru lub kosztów prac” i określonego w umowie „ryczałtu”.