Kary za zmowy przetargowe obejmą także urzędników ale tylko w teorii?

12.02.2019

Art. 305. § 1. Kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

  • 2. Kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
  • 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 lub 2 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. § 4. Przepisy § 1–3 stosuje się odpowiednio do aukcji.
  • 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1–4 następuje na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa lub przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.”;

 

Jak czytamy w uzasadnieniu: „Projekt dokonuje zatem zmiany dotyczącej zakresu przedmiotowego art. 305 k.k. Zmiana polega na eliminacji określenia „publiczny”, przez co zakres ochrony tego artykułu obejmie zarówno przetargi „publiczne”, jak „prywatne” — słowem, prowadzone przez każdy podmiot. Ponieważ obejmuje to również przetargi prowadzone na podstawie Kodeksu cywilnego, art. 305 k.k. powinien penalizować ponadto działania przestępcze związane z aukcjami, jako że aukcja i przetarg stanowią dwie zbliżone formy prowadzące do zawarcia umowy, regulowane przez art. 701 – 705 k.c. Ponadto nowelizowane brzmienie uzupełnia art. 305 k.k. również o pozostałe rodzaje zamówień publicznych.

Drugim problemem dotyczącym art. 305 k.k. jest obecnie zbyt wąski zakres czasowy w wypadku czynów określonych w § 2. Zgodnie z poglądami nauki prawa karnego, znamię utrudniania lub udaremniania przetargu może się odnosić jedynie do przetargu już rozpoczętego, gdyż „przetarg” jako taki zaczyna swój byt prawny nie wcześniej niż w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne w tym akurat trybie. W wypadku czynów określonych w art. 305 § 1 k.k. pogląd ten jest niewątpliwie słuszny i nie powoduje problemów w praktyce. Jednakże z braku odmiennych uregulowań komentatorzy przenoszą go również na czyny określone w art. 305 § 2 k.k., przyjmując, że identyczny zakres czasowy odnosi się do zmowy przetargowej. Biorąc pod uwagę, że zmowa przetargowa ma zwykle miejsce jeszcze przed rozpoczęciem przetargu, należy doprecyzować brzmienie tego przepisu, aby uniknąć podobnych interpretacji. Nowelizowany § 2 stwierdza zatem jasno, że zakres czasowy obejmuje zarówno trwający, jak dopiero przygotowywany przetarg lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

(…) Po nowelizacji powinno już być bezsporne, że § 2 dotyczy czynów określanych jako zmowa przetargowa, podczas gdy § 1 dotyczy pozostałych karalnych zachowań, w wyniku których dochodzi do udaremnienia lub utrudnienia przetargu. Ponieważ w doktrynie podnoszono wątpliwość co do niewystarczającej określoności znamienia „wejścia w porozumienie”, wskazując, że sformułowanie to w kodeksie karnym z 1932 r. było dookreślane przez cel działania sprawcy, przy nowelizacji doprecyzowano też brzmienie § 2. Realizowanie czynów określonych w znamionach czasownikowych tego przepisu będzie zatem karalne tylko wtedy, jeśli sprawca będzie działał w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przestępstwo z art. 305 § 2 k.k. w nowym brzmieniu stanie się więc przestępstwem kierunkowym.

Czwarty problem ma charakter praktyczny i wiąże się z trybem ścigania czynu, a pośrednio z zakresem podmiotów pokrzywdzonych. Zgodnie z dyspozycją art. 305 § 3, czyny określone w § 1 i 2 są ścigane na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa. W świetle § 1 i 2 należy uznać, że pokrzywdzony to właściciel mienia albo osoba lub instytucja, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Rozwiązanie takie jest racjonalne, lecz w praktyce okazuje się zbyt wąskie, nie uwzględnia bowiem pomysłowości osób dokonujących przestępstw gospodarczych. Mają miejsce sytuacje, kiedy podmiot formalnie pokrzywdzony nie jest w ogóle zainteresowany złożeniem wniosku o ściganie, gdyż sam współpracuje ze sprawcą czynu w wyłudzaniu mienia od innej osoby. Jako przykład można wskazać przetargi dotyczące usług dotowanych z funduszy europejskich, gdy spółka organizująca przetarg działa w zmowie z podmiotem, który przetarg wygrywa, fikcyjnie zawyżając, i przez to wyłudzając, kwotę dotacji. Zgodnie z obowiązującymi przepisami nie jest wówczas możliwe ściganie takiego wyłudzenia, gdyż spółka organizująca przetarg nie składa wniosku o ściganie, zaś brzmienie art. 305 § 3 k.k. nie pozwala na wszczęcie postępowania z urzędu. Należało zatem uzupełnić art. 305 k.k. poprzez wskazanie, że penalizowane czyny mogą być popełnione również na szkodę interesu publicznego, oraz uzupełnić art. 305 § 3 k.k. tak aby pozwalał on na wszczęcie postępowania karnego z urzędu w wypadku, gdy przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.

Ostatnia zmiana w art. 305 k.k. dotyczy wysokości zagrożenia karą. W chwili obecnej za wszystkie czyny określone w art. 305 k.k. grozi kara pozbawienia wolności do lat 3. Zagrożenie to okazało się zbyt niskie, zarówno z uwagi na społeczną szkodliwość wielu tych czynów, jak na fakt, że karalność przestępstw zagrożonych taką karą ustaje z upływem lat 5 od ich popełnienia (art. 101 § 1 pkt 4 k.k.). W nowelizowanym brzmieniu pozostawiono zagrożenie bez zmian w wypadku czynów określonych w § 1. Podniesiono zagrożenie w wypadku czynów określonych w § 2, a zatem w wypadku zmów przetargowych, gdyż są to przestępstwa bardziej nagminne i prowadzące do większych szkód. Wprowadzono też w nowym § 3 odrębny typ kwalifikowany, który będzie miał zastosowanie, jeżeli czyn określony w § 1 lub w § 2 popełniono w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”.

 

Po pierwsze użycie w treści przepisu nieprecyzyjnych słów „utrudnia lub udaremnia”. Niewątpliwie wykonawcy mogą poczuć duże zaniepokojenie przy zadawaniu pytań do przetargu lub gdy będą chcieli skorzystać ze środków ochrony prawnej.

 

Po drugie, przestępstwo ma być ścigane „na wniosek pokrzywdzonego”, co oznacza że jak się wydaje przepis jest wymierzony jedynie w przedsiębiorców. Jak zauważa projektodawca, trudno oczekiwać aby kierownik zamawiającego, czy inny organizator przetargu, albo członek komisji przetargowej składał zawiadomienie sam na siebie. Projektodawca pomija jednak tutaj praktyczny aspekt, że organy ścigania mogą nie chcieć zająć się taką sprawą, co ją zamknie prawomocnie. Wówczas organizator przetargu będzie mógł manifestować, że sprawa została zbadana przez organy ścigania, które nie dopatrzyły się żadnych nieprawidłowości. Tymczasem organa ścigania mogły niw wykonywać po zawiadomieniu żadnych czynności lub wykonywać czynności pozorne.

Jeżeli więc projektodawcy zależy na uczciwych przetargach powinien nie tylko rozszerzyć krąg podmiotów mogących złożyć wniosek o ściganie do każdej osoby która powzięła uzasadnione wątpliwości co do przejrzystości i uczciwości prowadzonego przetargu, ale nadto aby taka osoba miała status jak pokrzywdzony, zatem aby mogła zaskarżyć postanowienie prokuratora o odmowie wszczęcia śledztwa lub o jego umorzeniu.

 

Bez tych dwóch elementarnych poprawek, przepis będzie jedynie narzędziem dla organizatorów przetargów do eliminowania przedsiębiorców.

Opracowanie jest dostępne przez 10 dni