Obecnie jednak w orzecznictwie Izby coraz częściej wyrażany jest podgląd zgodnie z którym doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2534/18).
Ważnym głosem w toczącej się wciąż dyskusji nad wykładnią wyroku C-387/14 jest wydany 15 października 2019 r. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 157/19. Został ono wydany w związku z zakwestionowaniem przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2506/18. W rozpatrywanej sprawie jednym z postawionych warunków było wykazanie się doświadczeniem w zakresie zrealizowania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca na potwierdzenie swojego doświadczenia powołał się na doświadczenie udostępnione mu przez podmiot trzeci. Z kolei podmiot trzeci brał udział w realizacji referencyjnego zamówienia jako jeden z trzech konsorcjantów. Odwołujący uważał, że wybrany wykonawca nie może powoływać się na udostępnione doświadczenie, gdyż podmiot trzeci zamówienia nie wykonywał samodzielnie, a zakres rzeczowy mu przypisany (dostawy urządzeń z montażem) był w całości podzlecany innym podwykonawcom, podczas gdy podmiot trzeci jedynie zapewniał nadzór.
KIO oddaliła odwołanie, uznając je za niezasadne. Rozpatrując skargę Sąd Okręgowy uznał wyrok Izby za trafny i zgodny z przepisami prawa, a ponadto podzielił poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne i rozważania. Co jednak najważniejsze, Sąd Okręgowy dokonał pogłębionej analizy wyroku C-387/14, na który powoływali się wszyscy uczestnicy, zarówno w postępowaniu odwoławczym jak i skargowym, słusznie wskazując na jego wagę i doniosłe znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu.
Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności zaznaczył, że jakkolwiek powyższy wyrok TSUE dotyczy stanu prawnego, który nie obowiązuje w rozstrzyganej sprawie, to jednak z całą pewnością można powoływać się na to orzeczenie gdyż po pierwsze pokazuje rozumowanie najważniejszego sądu w Unii Europejskiej, a ponadto dotychczasowe normy prawne UE znalazły analogiczny wydźwięk zarówno w art. 58 jak i 63 nowej dyrektywy.
Sąd Okręgowy podkreślił też, że prawidłowe rozumowanie i analiza postępowania w sprawie C-387/14 nie może opierać się na wybiórczych fragmentach wyroku Trybunału, z pominięciem także innych jego wcześniejszych i immanentnie związanych elementów.
W ocenie Sądu Okręgowego zwieńczeniem stanowiska TSUE jest punkt 65 uzasadnienia, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia”. Nawiązując ponadto do motywów 63 i 64 (których w ocenie Sądu nie można pominąć) w zw. z kluczowym 65, Sąd Okręgowy uznał, że nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia.
Sąd Okręgowy podkreślił ponadto, że: „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy.”
W ocenie Sądu Okręgowego już tylko ten aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę.
Sąd Okręgowy podkreślił ponadto, że udział finansowy podmiotu trzeciego w realizacji referencyjnego zamówienia faktycznie przekroczył 50 %, a jakoby rzeczowy był mniejszy. Przy czym jak wskazał Sąd Okręgowy „roztrząsanie kto i ile czynności wykonywał nie ma w świetle ww. wyroku TSUE prawnego znaczenia”. Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego zamawiający prawidłowo uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który zrealizował jedynie część zadań w ramach wcześniejszego referencyjnego zamówienia.
Powyższy wyrok Sądu Okręgowego ma kluczowe znaczenie dla praktyki udzielania zamówień publicznych. W sposób jednoznaczny potwierdza bowiem, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w przeszłości przy realizacji zamówień wspólnie z innymi wykonawcami, nawet jeżeli odpowiadał tylko za część zadań objętych zamówieniem.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.