Gdy brak potrzebnych definicji

07.04.2021

Oczywiście nie sposób wymagać, aby zamawiający zamieszczali w SIWZ wyjaśnienie dla każdego użytego w warunku słowa. Nie budzi wątpliwości, że nie ma potrzeby definiowania w SIWZ pojęć, które zostały zdefiniowane w samej ustawie Prawo zamówień publicznych, takich jak dostawa, usługa czy robota budowlana. Zbędne wydaje się też powtarzanie w SIWZ definicji dla pojęć zdefiniowanych w Kodeksie cywilnym, takich jak np. nieruchomość czy własność, skoro zgodnie z odesłaniem z art. 14 ust. 1 „starego” Pzp (art. 8 ust. 1 w „nowym” Pzp) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa KIO, co prawda ustawa Prawo zamówień publicznych nie odsyła bezpośrednio do ustawy Prawo budowlane, jednak w praktyce do interpretacji postanowień SIWZ w zakresie robót budowlanych powszechnie stosuje się definicje z tej ustawy – już choćby z tego powodu, że pewne pojęcia są w branży budowanej zwyczajowo używane właśnie w tym znaczeniu. Zatem niejako naturalnie stosuje się zasadę interpretacji oświadczeń woli wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Tak więc w braku innych ustaleń, ustalonym zwyczajem jest stosować pojęcia zgodnie z definicjami z ustawy Prawo budowlane.

Co jednak należy zrobić, jeśli użytego przez zamawiającego pojęcia nie zdefiniowano nie tylko w SIWZ, ale również w Pzp, Kodeksie cywilnym, Prawie budowlany jak i w żadnym innym akcie prawnym? Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa KIO nie jest uprawnione interpretowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób wykraczający poza ich literalne brzmienie i w konsekwencji prowadzące do ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie, tj. na niekorzyść wykonawców składających oferty w postępowaniu, jedynie przez odwołanie do intencji czy interesów zamawiającego z tym związanych. W orzecznictwie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, upublicznionych w ogłoszeniu i SIWZ. W szeregu swoich orzeczeń Izba podkreśliła, że SIWZ, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zatem zamawiający posłużył się w warunku jakimś pojęciem, którego w żaden sposób nie zdefiniował (np. sprzęt komputerowy), to nie może wprowadzić definicji tego pojęcia na etapie badania ofert i następnie eliminować z postępowania tych wykonawców, którzy z tych czy innych względów „nie wpasowali się” w przyjętą następczo definicję.

Generalnie w orzecznictwie KIO nie budzi wątpliwości, że w przypadku, gdy istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy. Utrwalona linia orzecznicza sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje, że okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownych wymogów nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jeśli zatem warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy na etapie badania ofert wybrać ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Innymi słowy wątpliwości co do rozumienia warunków (zwłaszcza te wynikające z braku odpowiednich definicji w SIWZ) muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.

Z orzecznictwa Izby wynika ponadto, że zamawiający nie może „ułatwić sobie życia” sięgając przy ocenie spełniania warunków udziału do opisu przedmiotu zamówienia. Izba konsekwentnie podkreśla w swoich wyrokach, że przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu stanowią odrębne instytucje prawa. Wyodrębnienie tych instytucji powoduje, że nie jest możliwe dokonywanie oceny jednej instytucji, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej drugiej. Stoi temu na przeszkodzie nie tylko odrębność obu instytucji, ale także odrębnie określony wynik tej oceny. Nie można bowiem pomijać, że niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), zaś zaoferowanie świadczenia niezgodnego z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia aktualizuje obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). W szeregu orzeczeń KIO podkreślono też, że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony w przepisie art. 22 ust. 1a „starego” Pzp (art. 112 ust. 1 „nowego” Pzp), zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie wskazany przepis potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że wykładnia warunków udziału w postępowaniu przez pryzmat przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna. Dodać należy, że taka wykładnia jest tym bardziej niedopuszczalna, jeżeli jej skutkiem będzie przyjęcie niekorzystnego dla wykonawcy rozumienia warunku, prowadzącego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie wynikającego z literalnego brzmienia warunku.

 

r.pr. Krzysztof Mikoda