Funkcjonalność i jej cena jako tajemnica przedsiębiorstwa

23.02.2019

Ciężar zmierzenia się z oceną czy wykonawca nadmiernie korzysta z instytucji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, spoczywa na zamawiający, a następnie zapewne i Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO), ewentualnie na innych kontrolujących.

Licząc się zasadami rządzącymi w zamówieniach publicznych i z wysokim prawdopodobieństwem wniesienia odwołania do Prezesa KIO, zamawiający każdy przypadek musi poddać indywidualnej analizie i ocenie, a następnie szczegółowo wskazać w uzasadnieniu swej czynności, co było ewentualną podstawą podjęcia decyzji o odtajnieniu lub utrzymaniu wskazanych informacji za skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Oczywiście najtrudniejsza na tę chwilę jest ta pierwsza decyzja, czyli wykazanie iż wykonawca nie potwierdził przesłanek pozwalających na traktowanie wskazanych w zastrzeżonej części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, tj. art. 11 ust. 2 uznk. Tutaj zamawiający musi szczegółowo odnieść się do przedłożonego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz co do samych treści które oferent chce wyłączyć z jawności, czy spełniają łącznie przesłanki pozwalające na traktowanie wskazanych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

 

Ciekawym i słusznym wyrokiem obrazującym powyższy problem jest rozstrzygnięcie sprawy o sygn. akt KIO 2314/18, gdzie Izba zważyła co następuje: „Odnosząc się do zobowiązania podmiotu trzeciego oraz związanych z nim oświadczeń i dokumentów stwierdzić należy, że wymagania stawiane profesjonalnemu wykonawcy obejmują znajomość prawa i wynikających z niego konsekwencji (wyrok SN z 17 sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 69). Niewątpliwie rynek zamówień publicznych jest rynkiem profesjonalnym.

Skoro zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, sam fakt, że wykonawca powołuje się na zastrzeżenie poufności dokonane przez podmiot z nim współpracujący oraz to, że umowy referencyjne zostały wykonane na rzecz partnera prywatnego, jest niewystarczający. Zastrzeżenie oświadczenia podmiotu trzeciego oraz składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk, a te nie zostały wykazanie w treści wyjaśnień złożonych na stronach 48-49 oferty.

Za uczynienie zadość wymogom tego przepisu nie może być uznane jedynie potwierdzenie spełniania przesłanek art. 11 ust. 2 uznk. Obowiązkiem wykonawcy było bowiem konkretne wskazanie, w jaki sposób jest spełniona każda z nich. Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest też wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności. Mając na uwadze charakter danej informacji, to, że powinna to być informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą należy oczekiwać wskazania przez wykonawcę konkretnych działań, jakie podjął w swej organizacji w celu zabezpieczenia danej informacji przed udostępnieniem. Wartość gospodarcza informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa nie może bowiem dotyczyć wyłącznie danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz powinna być możliwa do stwierdzenia w sposób zobiektywizowany.

Wymaganie zamawiającego opisane w Rozdziale XVII pkt 12 SIWZ nie pozwala na odpowiedź tak/nie, gdyż zamawiający żądał podania tam informacji konkretnych i odnoszących się wykonawcy, a tego odwołujący zaniechał.

Taki sam pogląd Izba wyraża wobec zastrzeżenia wykazu funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykazu funkcjonalności systemu/ów ograniczonego przez odwołującego do nazw urządzeń i systemu, gdyż dotyczy ich to samo stanowisko odwołującego zawarte na stronach 48-49 oferty. Nie zostało podniesione, ani tym bardziej wykazane, że sprzęt i system oferowany przez odwołującego mają szczególne cechy, które należy chronić. Izba nie dopatrzyła się przyczyn dla uznania za know-how wykonawcy samych nazw oferowanego sprzętu”.

 

Izba ponadto odniosła się do samego utajnienia uzasadnienia objęcia części oświadczeń tajemnicą przedsiębiorstwa: „Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że nie ma żadnych uzasadnionych przyczyn, dla których odwołujący zastrzegł swoje pismo w części, w której podjął próbę wykazania, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością nie są w nim zawarte żadne informacje mogące choćby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznaje zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”.

 

Na końcu Izba oceniała złożone kalkulacje ceny poprzez pryzmat możliwości objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa: „ Odnosząc się do zasadności zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty Izba stwierdziła, że odwołujący nie jej wykazał. (…) Nie indywidualizują zastrzeganych informacji i nie odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2 uznk. Sam fakt, że dany rodzaj informacji może potencjalnie w indywidualnych okolicznościach danego przypadku stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jakiegoś wykonawcy, nie oznacza, że konkretne informacje dotyczące przedsiębiorstwa danego wykonawcy, taką tajemnicę stanowią”.