Forma elektroniczna, co wynika wprost z przepisu art. 78¹§ 2 K. c. została zrówna z formą pisemną, a zatem kwalifikowany podpis elektroniczny jest uważany za równoważny podpisowi własnoręcznemu i tylko podpis elektroniczny kwalifikowany. Kodeks cywilny nie posługuje się natomiast pojęciem podpisu elektronicznego, czy pojęciem zaawansowanego podpisu elektronicznego. Oświadczenie woli podpisane zwykłym podpisem elektronicznym (np. podpis w e-mailu) będzie się kwalifikowało albo jako oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej ujawniające naszą wolę w sposób dostateczny ( z art. 60 K. c. ) albo jako oświadczenie woli w formie dokumentowej ( z art. 77²K. c.) – złożone w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie, wszystko zależy od okoliczności danego przypadku, a w przypadku zaistnienia sporu właśnie od tego, czy można uznać, że oświadczenie pochodzi od konkretnej osoby.
Zarówno czynność prawna wyrażona przez jakiekolwiek zachowanie składającego oświadczenie woli, jak i czynność prawna zawarta w drodze mailowej przy zaistnieniu sporu co do treści czynności prawnej (treści umowy, praw i obowiązków z niej wynikających) może zrodzić problemy dowodowe na etapie sporu sądowego. Nawet dysponowanie dowodem w postaci wydruków z poczty elektronicznej może być niewystarczające do udowodnienia roszczenia i uzyskania ochrony prawnej w sądzie. Taką pewność dowodową – na wypadek sporu pomiędzy stronami ma dawać zaawansowany podpis elektroniczny. Zaawansowany podpis elektroniczny podobnie jak kwalifikowany podpis elektroniczny dostarczają Dostawcy usług zaufania, którzy mają gwarantować mówiąc ogólnie pewność podpisu. Zaawansowany podpis elektroniczny jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, umożliwia ustalenie tożsamości, jest składany przy użyciu danych, które z dużą dozą pewności może użyć tylko ta osoba, jest powiązany z podpisaną treścią, w taki sposób, że każda jego późniejsza zmiana jest rozpoznawalna.
Dotychczas Kodeks postępowania cywilnego za dokument (prywatny czy urzędowy) uznawał tylko dokument podpisany (własnoręcznie albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym), czyli maile nie były traktowane jako dowód z dokumentu. Nie były objęte domniemaniem autentyczności, że osoba podpisana na dokumencie złożył oświadczenie danej treści. Zmieniło się to wraz z wprowadzeniem art. 243¹K. p. c. Przepis ten stanowi, że przepisy oddziału regulującego przeprowadzania dowodów z dokumentów stosuję się (wprost) do dokumentów zawierających tekst, umożliwiających ustalenie wykonawców. Warunkiem zatem jest, aby sam dokument (jego treść lub nośnik tej treści, ewentualnie urządzenie, na którym powstał) dawał możliwość ustalenia jego wystawcy. Tę pewność ustalenia wystawcy ma właśnie dawać zaawansowany podpis elektroniczny i nie tylko to (również dowód na okoliczność nienaruszenia integralności podpisywanych danych po złożeniu podpisu), o czym była mowa powyżej.
Natomiast, w świetle kodeksu cywilnego oświadczenie woli podpisane zaawansowanym podpisem elektronicznym będzie czynności prawną w formie dokumentowej ( art. 77²K. c.), a więc nie będzie można podpisywać nim takich oświadczeń, które dla swej ważności wymagają formy pisemnej (formy elektronicznej). Zastrzeżenie formy pisemnej może wynikać i z ustawy i treści czynności prawnej. Jeżeli ustawa albo projektowana umowa będzie zawierać postanowienia co do formy pisemnej (formy elektronicznej) pod rygorem nieważności dla zawarcia umowy (modyfikacji) nie może ta forma być zastąpiona przez formę dokumentową z zaawansowany podpisem elektronicznym, tym bardziej ze zwykłym podpisem elektronicznym. Taka czynność prawna będzie nieważna.
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wprowadza pełną elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, w tym składanie ofert, wniosków, wymiana informacji i dokumentów odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy czym zawarcie już samej umowy w sprawie zamówienia publicznego wyłączone jest spod tego rygoru. Co koresponduje z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidzianą w art. 7 pkt 18 Pzp in fine (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu). Art. 432 Pzp wciąż trzyma się co do zasady formy pisemnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Modelowo zatem przewidziano, że całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie prowadzone elektronicznie, w tym oferta będzie w formie elektronicznej, natomiast umowa tradycyjnie będzie podpisywana w formie pisemnej (własnoręczny podpis wykonawcy/reprezentanta/pełnomocnika). Art. 432 Pzp nic nie mówi natomiast dopuszczalności formy elektronicznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 432 Pzp jest powtórzeniem przepisu art. 139 ust. 2 Pzp z 2004 r. Dość powszechnym poglądem jest ten, który wskazuje, że podstawę prawną do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w formie elektronicznej jest art. 78¹ § 2 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Wątpliwości jednak pojawiają się na tle treści art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego (pierwszy przepis Działu III Forma czynności prawnej) – jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dochowana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Pzp przewiduje formę pisemną pod rygorem nieważności i pytanie czy jej niedochowanie i zastąpienie inną formą jest dopuszczalne. Na razie pewną wskazówką jest postępowanie samego Urzędu Zamówień Publicznych, który na stronie internetowej opublikował interpretację w tej kwestii: https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/pytania-instytucji-kontrolujacych/czy-zgodnie-z-przepisami-nowej-ustawy-pzp-mozna-zawrzec-umowe-w-formie-elektronicznej,-czyli-w-postaci-elektronicznej-opatrzonej-kwalifikowanym-podpisem-elektronicznym-2020-12-04
W niej wskazał na art. 78¹ § 2 Kodeksu cywilnego jako wystarczającą podstawę do zastąpienia oświadczenia woli w formie pisemnej oświadczeniem woli złożonym w formie elektronicznej i podsumował, że umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć również w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Trzymając się interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, skuteczne będzie zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej, a następnie wymiana dokumentów obejmujących oświadczenia woli w formie elektronicznej pomiędzy stronami.
Podsumowując, umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być pod rygorem nieważności zawarta w formie pisemnej (ew. w formie elektronicznej). Ewentualne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zawarte w formie pisemnej (ew. w formie elektronicznej). Pełnomocnictwo do zawarcia takiej umowy/zmiany musi w formie pisemnej (ew. elektronicznej). Nie ma zatem prawnej możliwości posługiwania się zaawansowanym podpisem elektronicznym w zastępstwie ww. form w przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego.