Takie zachowanie Zamawiających jest niewątpliwie efektem jedynie doświadczenia sądowego i ugruntowanej już obecnie linii orzeczniczej, z której wynika odpowiedzialności Zamawiającego za zwrot kwot potrącanych czy zatrzymanych przez generalnego wykonawcę w celu ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej w przypadku gdy po wykonaniu zamówienia przez podwykonawcę po stronie generalnego wykonawcy nie powstały żadne roszczenia.
W wyroku z dnia 23 marca 2018 r. w sprawie I CSK 349/17 Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez Zamawiającego (Inwestora) od wyroku zasądzającego solidarnie na rzecz podwykonawcy określoną kwotę tytułem wynagrodzenia za realizację części zamówienia publicznego.
We wniesionej skardze kasacyjnej Inwestor wywodził, że roszczenie o zwrot kaucji gwarancyjnej wykracza poza zakres przedmiotowy solidarnej odpowiedzialności inwestora (art. 647¹ § 5Kodeksu cywilnego w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności). Obrona Zamawiającego okazała się nieskuteczna. Przede wszystkim Sąd Najwyższy uznał, że roszczenie podwykonawcy dochodzone pozwem nie jest roszczeniem o zwrot kaucji a roszczeniem o zapłatę części wynagrodzenia. W tym zakresie, istotne były następujące okoliczności.
Umowa podwykonawcza przewidywała obowiązek podwykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Formą zabezpieczenia określoną w umowie była gwarancja w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego. Podwykonawca nie złożył wymaganej gwarancji w terminie. Umowa przewidywała nie wypadek niezłożenia gwarancji należytego wykonania umowy prawo zatrzymania płatności do momentu gdy osiągnął one kwotę gwarancji. Z analizy umowy nie wynikało aby przewidziano w niej kaucję gwarancyjną, a więc aby głównemu wykonawcy przysługiwało roszczenie o zapłatę kwoty kaucji. Skoro kaucja nie została zastrzeżona w umowie to główny wykonawca nie mógł się domagać jej wpłacenia. Tym bardziej nie mógł potrącić część wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy na poczet uzupełnienia kaucji. Zatrzymana przez głównego wykonawcę kwota nie była kaucją a częścią wynagrodzenia. Celem zatrzymania części wynagrodzenia było zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Nie mogło zatem dojść do potrącenia wierzytelności z tytułu zapłaty kaucji z roszczeniem podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. Nie doszło zatem na skutek potrącenia do wygaśnięcia roszczenia o zapłatę wynagrodzenia czy przekształcenie w świadczenie na innej podstawie.
Posłużenie się w umowie pojęciem kaucji gwarancyjnej nie przesądza, że pomiędzy stronami umowy doszło do zawarcia umowy kaucji (W piśmiennictwie umowę kaucji uznaje się za umowę realną, na podstawie której dłużnik przenosi na własność wierzyciela pieniądze lub inne rzeczy zamienne celem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń, jakie mogą powstać z istniejącego między nimi stosunku prawnego.). Ocena jakiego rodzaju zabezpieczenie strony uzgodniły posługując się pojęciem kaucji powinna być dokonana na tle konkretnych okoliczności sprawy, a więc in casu i wymaga dokonania wykładni oświadczenia woli, uwzględniając całokształt postanowień umownych.
Co wynika jeszcze z wyżej przytoczonego wyroku, to że precyzyjne uregulowanie mechanizmu kaucji gwarancyjnej w konkretnej umowie (wskazanie roszczeń zabezpieczonych kaucją oraz zasady zaspokajania się głównego wykonawcy z kaucji), czyli takie które pozwala na uznanie, że doszło do zawarcia odrębnej od umowy głównej umowy zabezpieczającej stanowiącej źródło roszczeń dla głównego wykonawcy może rodzić taki skutek, że roszczenie podwykonawcy o zapłatę zostanie potrącone z wierzytelnością przysługującą właśnie wykonawcy głównemu z tytułu kaucji. Tym samym domagając się zwrotu kaucji podwykonawca nie będzie mógł żądać zapłaty od zamawiającego (inwestora). Solidarna odpowiedzialność ustanowiona obecnie w art. 647¹ § 1 Kodeksu cywilnego (dawnej 647¹ § 5) nie obejmuje przypadku roszczenia o zwrot kaucji. Niewątpliwie w interesie zamawiających (inwestorów) leży precyzyjne uregulowanie we wzorach umów w sprawie zamówienia publicznego sposobu ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy o podwykonawstwo oraz w szczególności skutków braku wniesienia takiego zabezpieczenia, tak aby nie było wątpliwości, że doszło do zawarcia oddzielnej umowy zabezpieczającej – umowy gwarancyjnej, a przewidziana w ramach tej umowy kaucja (kaucja gwarancyjna) nie stanowi części należnego podwykonawcy wynagrodzenia.
Przywołany powyżej wyrok Sądu Najwyższego jest istotny o tyle, że zaprezentowany w nim pogląd przekonał inne sądy i to w tym kierunku zaczęło się kształtować orzecznictwo w tym przedmiocie. W ślad za tym orzeczeniem sądy apelacyjne przyjęły podobną optykę, tak m. in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 20 maja 2019 r. w sprawie I ACa 30/19 oraz z dnia 28 maja 2019 r. w sprawie I ACa 476/18.
W 2019 r. Sąd Najwyższy ponownie wypowiedział się odnośnie kaucji gwarancyjnej wskazując, na ugruntowany już pogląd w orzecznictwie i doktrynie co do tego, że nie można określić jednolicie skutków prawnych takich klauzul umownych, a zatem dla każdej umowy i jej realizacji należy stosując art. 65 K. c. określić jaka była wola stron co do charakteru prawnego takiej klauzuli zabezpieczającej. Ocena ta może prowadzić albo do przyjęcia, że doszło do zawarcia umowy gwarancyjnej (na mocy której dochodzi do przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego) albo umowy o zatrzymanie części wynagrodzenia. Pierwsze rozwiązanie korzystne z punktu widzenia interesu Zamawiającego (inwestora), ponieważ o czym była już wyżej mowa roszczenie wynikające z odrębnej umowy gwarancji nie jest roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, a zatem nie jest objęte solidarną odpowiedzialnością wykonawcy i inwestora. Drugie, z punktu widzenia interesu podwykonawcy ponieważ roszczenie o zapłatę zatrzymanej w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy części wynagrodzenia jest roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia, skutecznym i wobec generalnego wykonawcy i zamawiającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. w sprawie V CSK 324/18).
Podsumowując, poziom precyzji umowy w sprawie zamówienia publicznego zadecyduje o ewentualnej przyszłej odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawców.