Cena wyszczególniona w ofercie, stanowi samodzielny przedmiot oceny zamawiającego

10.08.2018

Znowelizowane przepisy dają podstawę do żądania od wykonawcy wykazania rzeczywistego, tj. znajdującego potwierdzenie w realiach rynkowych, wyliczenia ceny jednostkowej nawet co trzeba podkreślić – przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Tym bardziej więc cena jednostkowa powinna być oddzielnie badana, gdy zamawiający wymagał w formularzu oferty jej osobnego podania lub wyliczenia.

Nie zastosowanie się do wymagań zamawiającego zawsze będzie obciążać wykonawcę, zarówno jeśli idzie o zgodność z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) jak i o możliwości popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji będzie wyczerpywał brak pokrycia ceną jednostkową np. kosztów zakupu wszystkich materiałów koniecznych do wykonania danego zakresu, czy oczywiście każda próba nieuprawnionego przerzucenia kosztów wykonania do innej pozycji, czy też do ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia.

Zatem to nie tylko niedopuszczalne w Pzp intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny), które w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, która uczciwie liczy koszty, ma przynieść zysk w postaci wygrania przetargu. Ten mechanizm jest oczywiście niebezpieczny dla zamawiającego z tego powodu, iż w rezultacie może przyjść mu zapłacić za usługę, której wykonawca zamówienia nie będzie realizował, a której koszty wykonania przerzucił do ceny za inną usługę. Trudno też jest mówić w takiej sytuacji o porównywalności ofert.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1131/16: „Dopuszcza się możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w określonych okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Wykonawcy ubiegający się o Zamówienia publiczne stosują różnego rodzaju metody pozwalające im na zdobycie przewagi konkurencyjnej przy wykorzystaniu metod naruszających dobre obyczaje, w tym manipulację cenową, optymalizację podatkową lub mechanizm tzw. subsydiowania skrośnego. Każde takie zachowanie winno być przez podmioty zamawiające analizowane pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i rażąco niskiej ceny.

Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14, gdzie słusznie podniosła, iż: „Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie znikomą ilość punktów. W tej sytuacji opisane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca, który nie oferuje Zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne”.

 

Aby nie ryzykować odrzuceniem oferty, wykonawca powinien dokonać wyceny i przedstawić każdą cenę ofertową, tak w ofercie jak i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zawsze z uwzględnieniem faktycznie ponoszonych kosztów za danego rodzaju dostawy, usługi lub roboty. W innym przypadku zamawiający musi dojść do jednego wniosku, że albo wykonawca złożył ofertę z ceną rażąco niską, albo dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji manipulując cenami w ofercie. Charakter wynagrodzenia nie ma więc znaczenia dla ziszczenia się przesłanek do obowiązkowego odrzucenia oferty.

 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1556/15, wskazała, iż: „W uzasadnionych przypadkach obowiązek badania może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy (np. gdy z umowy wprost wynika, że wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykorzystane miejsca noclegowe i posiłki według cen jednostkowych z oferty wykonawcy, a podstawą rozliczenia ma być także protokół odbioru). Skoro zamawiający sporządził formularz cenowy i wymagał wyceny poszczególnych usług jak również skoro wprowadził do umowy zasady rozliczania według faktycznego wykorzystania i ilości uczestników, w tym ceny jednostkowe uczynił podstawą tych rozliczeń, to dla wykonawcy – będącego podmiotem profesjonalnym – powinno być oczywiste, że zamawiający wymaga realnej wyceny tych elementów zamówienia, a tym samym nie zezwala na dowolne przerzucanie kosztów w ramach wyceny oferty.”.

Podobniewyroku z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt KIO 2046/14, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy dokonali oni manipulacji stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez Zamawiającego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelności kalkulacji wyceny zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją nomy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r, sygn. akt CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przypisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.”