Nowelizacja ustawy Pzp obowiązująca od lipca 2016 r. wprowadziła dla większości zamawiających praktykę stosowania obok ceny lub kosztu, które mogą stanowić maksymalnie 60% wagi w ramach kryteriów oceny ofert, także innych niż cena (koszt) kryteriów oceny ofert. W ramach łącznej puli o wadze 40%, zamawiający może ustanowić jedno lub więcej kryteriów oceny ofert. Oczywiście cena może stanowić również inną wagę niż 60 %, w zamierzeniu co do zasady nie może to być jednak kryterium o wadze wyższej niż 60% (za wyjątkami określonymi w ustawie Pzp odnoszącymi się do standardu przedmiotu zamówienia i uwzględnieniu kosztu cyklu życia zamawianego produktu, usługi, roboty budowlanej). Wskazana na wstępie nowelizacja dała zamawiającym również możliwość ustanowienia w ramach kryterium oceny ofert kryterium odnoszącego się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Zamawiający zaczęli – dość chętnie – korzystać z powyższej możliwości, chociaż jak można łatwo zaobserwować dość rzadko ma to wpływ na wynik postępowania. Tym niemniej chcąc formalnie być zgodnym z „duchem ustawy”, w przetargach publicznych dotyczących usług takich jak usługi nadzoru inwestorskiego czy też usługi związane ze świadczeniem np. asysty technicznej w branży IT bądź też w zamówieniach odnoszących się do robót budowlanych w ramach kryteriów oceny ofert zamawiający rozpoczęli praktykę, w ramach której premiują poprzez przyznawanie dodatkowych punktów wyspecjalizowanej kadry wykonawcy.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że zgodnie z przepisem ustawy Pzp zamawiający powinien stosować kryterium oceny ofert odnoszące się do kwalifikacji lub doświadczenia kadry tylko wówczas, gdy dodatkowe umiejętności, dłuższe lub wyspecjalizowane doświadczenie będą mogły mieć znaczący wpływ na jakość wykonania konkretnego zamówienia. Należy bowiem poczynić założenie, że przedmiotowe kryterium zamawiający określa w celu wyboru wykonawcy, który dysponuje bardziej wykwalifikowaną, wyspecjalizowaną, doświadczoną kadrą dzięki czemu realizacja zamówienia przebiegnie sprawniej, efektywniej. Doświadczona kadra powinna mieć także wpływ na poziom jakości wykonanego zamówienia, szybkość jego wykonania, liczbę ewentualnych wad i usterek itp. Generalnie należy więc uznać, że zamawiający wybierając wykonawcę dysponującego określonym personelem zyskuje wyższą jakość, staranność, sprawność w wykonaniu zamówienia. Co więcej, za bardziej wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę zamawiający również dodatkowo płaci więcej – jako za pewnego rodzaju fakultatywną opcję mającą przyczyniać się do zwiększenia jakości wykonania zamówienia. Jako społeczeństwo i podatnicy płacimy więc więcej, aby uzyskać produkt lepszej jakości. W założeniu nowelizacja ustawy Pzp i wprowadzenie dodatkowych obligatoryjnych kryteriów oceny ofert, obok ceny, takie właśnie – słuszne – założenie miało spełnić. Nie kupujemy produktu najtańszego, który co do zasady jest słabszej jakości, bardziej usterkowy, mniej trwały, tylko inwestujemy więcej, aby nabyć produkt (usługę, robotę budowlaną) solidniejszą, wystarczającą na dłuższy czas, wykonaną w sposób bardziej staranny i należyty m.in. za pośrednictwem profesjonalnej kadry.
Tak prezentuje się idealne i modelowe założenie w zakresie dodatkowych kryteriów oceny ofert, w tym kryterium odnoszącego się do punktacji kadry wykonawcy. Aby założone idealne rozwiązanie miało jednak sens, to wyspecjalizowana kadra, za którą dodatkowo zapłaciliśmy, powinna brać udział w realizacji zamówienia, nie zaś jedynie formalnie dla wygrania przetargu. Przedmiotowe stwierdzenie wydaje się oczywiste i naturalne. Nie mniej jednak, jak pokazuje dotychczasowe doświadczenie nie zawsze tak jest. Zamawiający chcąc utrzymać ten dodatkowo płatny standard, powinien jednak nie poprzestawać na deklaracji wykonawcy zamieszczonej w ofercie w zakresie dedykowanego do realizacji zamówienia personelu, tylko jest zobowiązany już na etapie realizacji zamówienia weryfikować przedmiotową okoliczność, tzn. czy dana osoba nie jest zaangażowana w inne projekty, co wskaże na fikcyjność tego zasobu kadrowego.
Może się też okazać, że deklaracja odbiega od stanu faktycznego, powinien podejmować stosowne kroki w celu wyciągnięcia sankcji wobec wykonawcy. Zaoferowany sposób realizacji zadania rozmija się bowiem wówczas rzeczywistością, a taka rozbieżność nie powinna być tolerowana ani akceptowana przez zamawiającego. Z zadziwiających powodów w tym obszarze nie są składane zawiadomienia do organów ścigania, chociaż każdy funkcjonariusz publiczny ma taki obowiązek, i to pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Zamawiający chcąc zablokować jedynie formalne spełnienie warunków i tylko na potrzeby wygrania danego przetargu, powinien już na etapie przygotowania postępowania – do umowy – wpisać sankcję za niewywiązywanie się z przedmiotowego obowiązku realizacji umowy za pośrednictwem kadry, za którą uzyskał dodatkową punktację i dzięki której uzyskał zamówienie publiczne do realizacji. Sankcjami tymi powinny być nie tylko kary umowne, ale także konsekwencja w postaci zakończenia obowiązywania umowy (jej wypowiedzenia czy też odstąpienia od umowy).
Po ponad rocznym stosowaniu przedmiotowego kryterium oceny ofert dotyczącego punktacji kadry oraz obserwacji etapu realizacji umowy jak również praktyki jaka wykształciła się wśród wykonawców można zauważyć, że kryterium wyspecjalizowanej kadry funkcjonuje wyłącznie na etapie wygrywania przetargu, ale nie ma już przełożenia na etapie wykonywania umowy, co jest niedopuszczalne. Można skonstatować, że wina leży po stronie zamawiających, którzy formalnie chcą zakończyć już procedurę i nie są konsekwentni w egzekwowaniu nałożonych przez siebie obowiązków i nie zmieniają swojej ścieżki działania pomimo, że widzą, iż nie tak to kryterium powinno funkcjonować. Praktyka wygląda mianowicie w sposób następujący: wykonawca deklaruje wyspecjalizowaną kadrę, dzięki temu uzyskuje maksymalną liczbę punktów a złożona przez niego oferta jest wybiera jak najkorzystniejsza. Dalej w trakcie realizacji zadania wykonawca nie posługuje się już rzeczoną kadrą dzięki której zdobył zamówienie i za którą zamawiający dodatkowo zapłacił, lub wielokrotnie ją zmienia, co nie wpływa na stabilność przedsięwzięcia.
Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą pracowników o kompetencjach wystarczających do wykonania zadania zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności Prawa budowlanego w przypadku robót budowalnych, usług nadzoru inwestorskiego, ale nie kadrą – rzekomo – dedykowaną do realizacji określonego zadania. Jednocześnie wykonawca z tego tytułu płaci karę umowną, którą to karę wlicza sobie już wcześniej do zaoferowanego przez siebie wynagrodzenia, zatem za ten nieuczciwy mechanizm płacą podatnicy. Dalej wykonawca bierze udział w kolejnym postępowaniu, posługuje się tą samą wyspecjalizowaną kadrą dedykowaną do realizacji określonego zamówienia, dzięki czemu wygrywa kolejny przetarg. Sytuacja powtarza wielokrotnie – kadra ekspertów służy do zdobywania punktów, a zamówienie realizują inne osoby, wykonawca płaci kary umowne, scenariusz się dalej powiela. Często w ten sposób wykonawcy uzyskują kilka zamówień u jednego (tego samego) zamawiającego. A zamawiający obserwuje tą patologiczną sytuację na rynku i nie reaguje.
Tymczasem zamawiający jako podmiot wydatkujący środki publiczne i płacący za wyższą jakość wykonania zamówienia w ramach ustanowionych przez siebie pozacenowych kryteriów oceny ofert powinien w sposób drastyczny, ale skuteczny egzekwować realność oświadczeń wykonawcy w zakresie wykonania zamówienia w sposób, za który dodatkowo zapłacił, czyli za pomocą kompetentnej, doświadczonej kadry ekspertów. Zamawiający – uwzględniając sytuacje losowe (choroba, śmierć osoby fizycznej) – powinien żądać, aby wykonawca, który nie realizuje zadania za pośrednictwem zadeklarowanej z imienia i nazwiska kadry, zastąpił daną osobę osobą o kompetencjach równoważnych, takie jak zostały opisane w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie zamawiający powinien w umowie zastrzec, że realizacja zamówienia przez osoby o innych (niższych) kompetencjach niż zaoferowane w ofercie w ramach dodatkowych pozacenowych kryteriów oceny ofert będzie skutkowała zakończeniem umowy (jej wypowiedzeniem bądź też odstąpieniem od umowy w zależności od jej typu).
Bez podjęcia aktywnego działania przez zamawiających – objawiającego się wyciąganiem daleko idących sankcji za niedotrzymywanie deklaracji wynikających z pozacenowych kryteriów oceny ofert – na rynku będzie dalej pogłębiał się stan naruszający zasady uczciwej i równej konkurencji wykonawców. Wykonawca deklarujący specyficzną kadrę do realizacji określonego zamówienia, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, która to kadra faktycznie bierze udział w wykonywaniu konkretnego przedsięwzięcia nie ma bowiem szans z wykonawcą, który jednym „kompletem” potencjału nastawia się wyłącznie na moment wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przejmując się etapem realizacji zadania, a wręcz z pełną świadomością zdając sobie sprawę, że osoby te nie będą wykonywały zadania, co i tak zostało skalkulowane w cenie. Osoby po stronie zamawiającego dopuszczające do takiej sytuacji powinny być pociągani do odpowiedzialności dyscyplinarnej, cywilnej, a nawet karnej.
Podsumowując, mając na uwadze powyższy mechanizm służący nadużywaniu pozacenowego kryterium oceny ofert jakim jest wykwalifikowana i doświadczona kadra, zamawiający nie rezygnując z niniejszego kryterium, które jest w swoim założeniu słusznym kryterium oceny ofert mającym przyczyniać się do wzrostu jakości realizacji przedmiotu zamówienia publicznego, powinien egzekwować stabilny standard realizacji zamówienia, za który dodatkowo zapłacił ze środków publicznych. W razie zaś braku utrzymania zadeklarowanego przez wykonawcę standardu (kadry eksperckiej), zamawiający powinien wyciągać adekwatne konsekwencje łącznie z rozwiązaniem umowy, a nie tylko sankcje finansowe, które w żaden sposób nie odstraszają nieuczciwych wykonawców, od składania zobowiązań, których na etapie realizacji zamówienia nie wykonują.
Opisany mechanizm znajduje oczywiście również swoje analogiczne „zastosowanie” w ramach innych pozacenowych kryteriach ofert odnoszących się np. do jakości w zakresie posiadanego przez wykonawcę sprzętu technicznego, za pomocą którego będzie realizowane zadanie.