Dotyczy to także każdej takiej próby podjętej przed chwilą podpisania umowy . W szczególności takie rozwiązanie powinno być brane pod uwagę w sytuacji, gdy zmiany są istotne względem treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) lub gdy służą „zmrożeniu” wykonawcy, aby nie przystępował do zawarcia umowy.
Wówczas domaganie się przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej doprowadzenia treści przyszłej umowy do zgodności z wzorem obowiązującym w terminie składania ofert nie może być traktowane jako uchylanie się przez wykonawcę od podpisania umowy z zamawiającym.
Nie można bowiem zapominać, iż także zachowanie zamawiającego może być uznane za poszukiwanie przeszkód formalnych do zawarcia umowy z danym wykonawcą lub za szukanie pretekstu dla usankcjonowania unieważnienia postępowania.
Co prawda ustawa Pzp nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy, ale w orzecznictwie wyraźnie akcentuje się, że o uchylaniu się możemy już mówić, gdy strona podejmuje choćby pośrednie czynności mające na celu uniemożliwienie tej czynności. Zatem nie musi to być tylko i wyłącznie bezpośrednia odmowa zawarcia umowy. Każdorazowo indywidualnej ocenie należy poddać wszystkie okoliczności sprawy i zachowania (działania lub zaniechania) strony, w tym te, które mogą być „wygenerowane” lub wręcz sprowokowane przez drugą stronę. Nie ulega wątpliwości, że działając w złej wierze można „stworzyć” różne powody, aby w wyznaczonym terminie utrudnić lub uniemożliwić sobie lub drugiej stronie podpisanie umowy.
Trzeba pamiętać, iż w bardzo wielu przypadkach uchylenie się od zawarcia umowy będzie skutkowało zatrzymaniem wadium, dlatego też wniesienie odwołania do Prezesa KIO nie może być co do zasady traktowane jako podstawa do uznania, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Jednak w okresie poprzedzającym wniesienie odwołania wykonawca musi profesjonalnie reagować na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczyć zamawiającemu na wezwanie dokument gwarancji należytego wykonania umowy o treści wymaganej w SWZ, czy też po prostu reagować na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy, jak też wyraźnie potwierdzać zamawiającemu chęć zawarcia z nim umowy. Zatem aktem podstawowej wręcz staranności będzie bieżące zgłaszanie uwag do przesłanego wykonawcy projektu umowy czy innych dokumentów wymaganych przez zamawiającego. To w tym momencie należy wychwycić każdą próbę zmiany, jeśli umowa lub dokument przesłany przez Zamawiającego różni się od projektu udostępnionego wykonawcy przed terminem składania ofert.
Bowiem każda próba dokonania zmian w projekcie umowy lub innym dokumencie wymaganym na tym etapie postępowania jest jedną z czynności zamawiającego, wobec której wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania.
Innymi słowy, w przypadku, gdy wykonawca nie zgadza się na zmiany lub nie podziela stanowiska zamawiającego w danej kwestii, to kwestia ta podlega rozstrzygnięciu przez KIO. Zaś wykonawca, który niezwłocznie po otrzymaniu projektu umowy zwraca uwagę zamawiającemu na zmianę warunków lub wymagań w stosunku do wcześniejszych czynności zamawiającego albo wnosi w tym zakresie odwołanie do Prezesa KIO, nie może zastać uznany za uchylającego się od zawarcia umowy.
dziembinski@kzp.net.pl
kmikoda@kzp.net.pl
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.