Mimo że skala konsultacji nad projektem ustawy Nowej Pzp była naprawdę imponująca, to propozycje przedsiębiorców w miarę jak prace legislacyjne posuwały się do przodu, były coraz bardziej pomijane. W rezultacie konsultacje społeczne projektu ustawy, mimo że trwały około 3 lata, okazały się iluzoryczne z punktu widzenia oczekiwań wprowadzenia do ustawy konkretnych mechanizmów w zakresie ukształtowania zrównoważonych umów, konkretnego ograniczenia wysokości możliwych do nałożenia kar, walki z nieprawdziwymi informacjami, walki z patologią tajemnicy przedsiębiorstwa czy rażąco niską ceną. Nie zaproponowano przedsiębiorcom żadnych efektywnych mechanizmów waloryzacji, czyli takiej która po pierwsze urealni cenę kontraktu po drugie obejmie również jakiś okres wstecz, aby obecni wykonawcy mogli drogą pozasądową uzyskać środki, które pokryją częściowo ich rażące straty.
Konkretne postulaty składane przez przedsiębiorców zostały zignorowane, co pokazuje że nie szerokość konsultacji, ani czas ich trwania świadczy o dobrym przygotowaniu projektu ustawy. Powstaje pytanie, czy Senat będzie chciał pochylić się nad problemami przedsiębiorców, nad ich konkretnymi propozycjami systemowych rozwiązań, skutecznych narzędzi obrony krajowych przedsiębiorców zwłaszcza tych zaliczanych do MŚP, czy nad pilna potrzebą wypracowania efektywnego mechanizmu waloryzacji w odniesieniu do przeszłych i przyszłych umów w sprawie zamówienia publicznego.
W przyjętej wczoraj przez Sejm nowej ustawie Pzp wzmocniono zatem pozycję zamawiających, a pozostawiono przedsiębiorców z kosztami, innymi słowy Nihil novi w Pzp.
Zapewne wielu wykonawców spotkało się z brakiem płynności finansowej zamawiającego. Niejednokrotnie, pomimo zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i wykonania jej pierwszego etapu, zamawiający z powodu braku środków finansowych odmawia zapłaty należności lub odracza swój obowiązek zapłaty w bliżej nieokreślonym czasie. Powstaje więc pytanie, czy taką umowę trzeba do końca realizować i czy istnieje możliwość wycofania się z zaciągniętych wobec nierzetelnego zamawiającego zobowiązań.
Pojęcie „praworządność” należy utożsamiać z „przestrzeganiem prawa przez organy państwa”. Jak wskazała Komisja w Komunikacie – Zasada praworządności stopniowo stała się dominującym modelem organizacyjnym współczesnego prawa konstytucyjnego i organizacji międzynarodowych (w tym Organizacji Narodów Zjednoczonych i Rady Europy) w zakresie regulowania wykonywania władzy publicznej. Gwarantuje, że wszystkie władze publiczne działają w granicach określonych przez prawo, zgodnie z wartościami demokracji i praw podstawowych oraz pod kontrolą niezależnych i bezstronnych sądów. (Por. KOMUNIKAT KOMISJI DO PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY Nowe ramy UE na rzecz umocnienia praworządności /* COM/2014/0158 final */).
Projektowane przepisy w zakresie opłat jakie strony będą musiały ponieść aby ich sprawę rozpatrzył sąd, są szokowym sposobem na rozwiązanie problemu ilości spraw jakie trafiają do sądów. W zasadzie można powiedzieć, dostęp do sądu został zatrzaśnięty dla tych co nie mają zbyt dużych możliwości finansowych.
Spór pomiędzy stronami dotyczy formy złożonych pełnomocnictw. Zamawiający utrzymywał, że złożono mu jedynie elektroniczne kopie dokumentu papierowego, potwierdzone elektronicznie za zgodność z oryginałem. Z kolei odwołujący utrzymywał, że złożone pliki pełnomocnictw należy traktować jako oryginalne pełnomocnictwa elektroniczne.
Nie było sporne między stornami, że jeżeli chodzi o formę pełnomocnictwa do złożenia oferty to znajduje zastosowanie konstrukcja tzw. formy pochodnej pełnomocnictwa. Konstrukcja ta wynika z art. 99 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga formy szczególnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W orzecznictwie coraz częściej dostrzega się, że zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona, nie ma charakteru absolutnego. Więc Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. Naruszenie rażące tych zasad powoduje zachwianie dysproporcji wartości wzajemnych, co powoduje, że taka umowa nie jest już ekwiwalentna.
Wnikliwe zbadanie przez zamawiającego tak samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień, czy innych informacji jakie zostały zastrzeżone przez oferenta, zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zasadzie powinno wyrugować patologię zastrzegania szerokiego wachlarza dokumentów w ofertach przetargowych. Tak się oczywiście nie dzieje, pomimo i reakcji ustawodawcy, i już bardzo jednoznacznej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nadal z niewytłumaczalnych prawnie i racjonalnie powodów naruszają prawo i akceptują całościowe zastrzeganie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Cel jednej i drugiej strony tego procederu jest taki sam, pozbawić konkurencję możliwości kontroli prawidłowości przeprowadzenia przetargu publicznego.
W postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający, zwłaszcza tacy którzy korzystają z prywatnych platform do składania dokumentów w przetargu publicznym, próbują dla swojej wygody narzucać wykonawcom aby również wadium było koniecznie wnoszone w formie elektronicznej podpisanej podpisem elektronicznym przez wystawcę.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego niemal zawsze różnicują pozycję wykonawców w postępowaniu. Zamawiającemu oczywiście nie można odmówić prawa kupowania dostaw, usług i robót budowlanych „z najwyższej półki”. Ale zamawiający musi mieć na uwadze to, że w zależności od wymogów czy to niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, czy też nie mających faktycznego znaczenia w użytkowaniu przedmiotu zamówienia, ogranicza drastycznie rynek. To wymagania ponad rzeczywiste potrzeby zamawiającego należy poddać analizie poprzez możliwości tego, co oferuje rynek. A więc czy w danym postępowaniu nie jest promowany jeden wykonawca albo wąska grupa wykonawców. Trudność polega na wykazaniu, że potrzeby zamawiającego mogą być zaspokojone inaczej, niż poprzez ograniczenie konkurencji lub pogorszenie pozycji konkurentów.
Brak wskazania przez powoda, czy zwłaszcza wskazanie przez powoda, w szczególności reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika, przepisów prawa materialnego mających stanowić podstawę prawną orzeczenia, niewątpliwie ukierunkowuje sprawę przed sądem.
Jednak nie można zapominać, iż podstawa prawna wyznacza katalog tych okoliczności, które właśnie są istotne w sprawie. Dlatego też nawet jeśli powód nie wskazuje w pozwie materialnej podstawy prawnej, to jednak już na tym etapie powinien być jej pewien.
Jedna i druga sytuacja nie pozostaje bowiem bez wpływu na przebieg postępowania przed sądem, gdyż w danych okolicznościach może w sposób pośredni określić okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie.