Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych a także dwoma orzeczeniami Sądu Najwyższego, przesłanka zaskarżenia ujęta w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp powinna być rozumiana szeroko. Sądy wskazują bowiem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej prawidłowość jest uzależniona od prawidłowości czynności ją poprzedzających. Sądy okręgowe w swoich orzeczeniach odwołują się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert. Tym samym sądy powszechne uznają, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynność wynikowa, może się utrzymać w ramach postępowania tylko i wyłącznie wówczas, gdy wszystkie poprzedzające ją czynności zostały wykonane zgodnie z literą prawa.
Fundacja im. Stefana Batorego wspólnie z Helsińską Fundacją Praw Człowieka, Forum Związków Zawodowych i Instytutem Spraw Publicznych przygotowała obywatelski projekt ustawy o ochronie sygnalistów przygotowanego. Projekt ten zasadniczo różni się od projektu rządowego ustawy o jawności życia publicznego. Przypomnieć należy, iż projektowi rządowemu bliżej do uregulowania zbliżonego do pozycjonowania sygnalisty jako osobowego źródła informacji dla organów ścigania. Duch zatem i rozwiązania rządowe są niezgodne z międzynarodowymi standardami i nie zapewnią sygnalistom rzeczywistej ochrony.
Zgodnie z art. 483 § 1 K.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak się powszechnie przyjmuje kara umowna stanowi dodatkowe zastrzeżenie umowne i jej zastrzeżenie w umowie jest zależne przede wszystkim od woli stron umowy. W razie skutecznego zastrzeżenia kara umowna stanowi surogat odszkodowania i zarazem w istotny sposób ułatwia uprawnionemu dochodzenie naprawienia szkody. Jeżeli spełnione zostały przesłanki zapłaty kary umownej przez zobowiązanego, to podstawowym i w większości wypadków jedynym sposobem uniknięcia zapłaty kary umownej w pełnej wysokości jest zwrócenie się do sądu o jej miarkowanie. Zgodnie bowiem z art. 484 § 2 K.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W tym celu w toku np. procesu o zapłatę kary umownej zobowiązany musi podnieść odpowiednio sformułowany zarzut procesowy miarkowania kary umownej.
Już za 7 dni wchodzą w życie przepisy dot. obowiązku składania JEDZ w formie elektronicznej. Tym z Państwa, którzy biorą udział w tzw. przetargach nadprogowych (publikowanych w TED), jako wykonawcy, podmioty trzecie i podwykonawcy, przypominamy o konieczności wyrobienia bezpiecznego podpisu elektronicznego, który będzie niezbędny by złożyć JEDZ.
W kuluarowych rozmowach Zamawiający zapowiadają, że do 18.04.2018r planują opublikować większość postępowań zaplanowanych na rok 2018, celem uniknięcia konieczności uzyskiwania od wykonawców JEDZ w formie elektronicznej.
Oznacza to, że w przeciągu kilku następnych dni może zostać jednocześnie opublikowanych bardzo wiele przetargów.
Można spodziewać się, że część z nich, z uwagi na pośpiech Zamawiających, nie będzie należycie przygotowana, ale terminy za wnoszenie środków ochrony prawnej i na zadawanie pytań – ruszą w dniu publikacji ogłoszenia!
Zwracamy zatem Państwa uwagę, na konieczność wnikliwego analizowania SIWZ. Termin na składanie odwołań na treść SIWZ w przetargach nadprogowych wynosi jedynie 10 dni od dnia publikacji.
Zamawiający – niezależnie od tego czy zamierza nabyć dostawy, usługi czy też roboty budowlane – jest zobowiązany opisać przedmiot w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taki obowiązek wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wykonawca ma prawo otrzymać niezbędne jemu informacje tak w drodze skorzystania ze środków ochrony prawnej, jak i poprzez procedurę zadawania pytań.
Co do zasady informacje o personelu, który będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, zastrzegane są przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż takie działanie jest dla nich przede wszystkim bezkarne a jednocześnie pozwala skutecznie zablokować konkurencji możliwość zweryfikowania podanych informacji. Tym samym instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa stała się narzędziem do wyrugowania z krajowego systemu zamówień publicznych, w wielu przypadkach, choćby art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o nierzetelnych informacjach, czy art. 89 Pzp mówiącego o całym wachlarzu obligatoryjnych przesłanek do odrzucenia oferty.
Podstawową rolą zamawiającego jest sporządzenie uzasadnienia wyboru w taki sposób, aby mogło ono zostać prawidłowo zinterpretowanie i odczytane przez wykonawcę.
Wykonawca ma prawo skontrolować, czy zamawiający sprostał wymogowi podania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym lakoniczność tego uzasadnienia, w szczególności brak wskazania jakichkolwiek podstaw faktycznych przyznania ofercie danej liczby punktów w kryteriach pozacenowych, rodzi uzasadnione przypuszczenie, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała charakter pozorny.
Na stronie internetowej Urzędu zamówień publicznych został opublikowany: „RAPORT DOTYCZĄCY STOSOWANIA KAR UMOWNYCH W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH”, w którym dostrzega się iż znakomita większość kar umownych, naliczonych i zapłaconych, wynika z niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, może świadczyć natomiast o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy, zważywszy na datę wszczęcia postępowania, a następnie udzielenia zamówienia publicznego. Ustalenie przyczyn takiego stanu rzeczy wymagałoby jednak pogłębionych analiz systemowych. Trudno bowiem jednoznacznie zdefiniować zjawisko w sytuacji, gdy analizie poddano niewielki wycinek umów realizowanych w ramach zamówień publicznych.
Tymczasem przecież od lat jedną z największych trudności wykonawcy jest przekonanie zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą do uwzględnienia zmiany terminu wykonania zamówienia na bardziej realny, nie zaś jako narzędzie do uzyskiwanie dodatkowych dochodów z kar przez zamawiających oraz przekonanie do wyważonych regulacji umowy.
Nie można też przy tym zapominać, iż ustawa Pzp wyposażyła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w szczególne kompetencje w zakresie weryfikacji zgodności z prawem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W tym przedmiocie realizują się uprawnienia władcze Prezesa Urzędu jako organu administracji publicznej czuwającego nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych.
W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służącym realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Ponadto zauważa się, że klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności, zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody, co stanowi dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. W konsekwencji dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze na siebie gwarancję wykonania zobowiązania.
Nadmiernie rygorystyczne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu z pewnością ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli finalnie złożyć ofertę w danym postępowaniu. Czasem zamawiający będzie miał prawo do postawienia wyśrubowanych warunków, a czasem nie, gdyż proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji.