Czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji poszczególnymi cenami, polega na tym, że część kosztów usług czy też robót lub dostaw zostaje ujęta nie w cenie za czynności generujące te koszty, tylko w cenie za inne czynności. Tego rodzaju postępowanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (np. zasadą uczciwości wobec kontrahenta) i narusza interesy zarówno klienta (zamawiającego) jak i interesy konkurentów tworząc niczym nie uzasadnioną przewagę konkurencyjną.
Zamawiający badając cenę ofertową danego wykonawcy ma za zadanie ustalić w sposób maksymalnie obiektywny, a zarazem jednoznaczny, i trzeba dodać – analizując złożone dowody, czy cena ofertowa jest czy nie jest ceną rażąco niską. Identyczne zasady obowiązują zamawiającego, gdy żąda w formularzu oferty wskazania ceny danego elementu zamówienia. Taki wyodrębniony element oferty także musi być rzetelnie, więc rynkowo wyceniony. Niezależnie jednak jakie zajmie stanowisko, to twierdzenia zamawiającego w żadnym przypadku nie mogą być ogólnikowe i gołosłowne, ale głęboko osadzone w materiałach sprawy.
Dążenie w sposób pośredni a nawet bezpośredni do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne ma doprowadzić do tego aby wykonawca miał kolejną szansę wziąć udział w kolejnym postępowaniu oraz uzyskanie zamówienia publicznego. Dlatego nie można się dziwić, że nawet wykluczony lub odrzucony będzie dążył do tego aby skontrolować przed Krajową Izbą Odwoławczą oferty konkurencji i ich odrzucenie, zgodnie z zasadą że zamówienie publiczne można udzielić wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W przypadku wątpliwości, należy podnieść iż w traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przewidziano, że każdy sąd (KIO jest uznawane za sąd) może na dowolnym etapie postępowania przedłożyć Trybunałowi pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni przepisu europejskiego, czy problemów ze stosowaniem normy krajowej na tle prawodawstwa europejskiego. Co nie oznacza, że z taką inicjatywą przed sądem nie może wystąpić strona, czy jej pełnomocnik. Jednak należy podkreślić, że jest to suwerenna decyzja składu orzekającego, który sam stwierdza czy w danej sprawie konieczna jest opinia Trybunału.
Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, strony zawartej umowy mają możliwość dochodzenia przed Sądem powszechnym zmiany zawartej w umowy. Szczegółowe uregulowanie zostały zawarte w art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Zgodnie z treścią tych przepisów:
– jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy – art. 3571 k.c.;
– w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie – 3581 § 3 k.c.;
– jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę – art. 632 § 2 k.c.).
Czy jest możliwe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu przekazania nierzetelnych informacji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny?
Otóż – tak, zawsze gdy wykonawca posługuje się nieprawdziwymi informacjami należy brać pod uwagę obowiązkową przesłankę wykluczenia go z podstępowania z dwóch podstaw prawnych tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, chociaż ten ostatni przepis ma najszersze zastosowania. Także w sytuacji gdy wykonawca posłuży się w wyjaśnieniach dotyczących ceny informacjami nieprawdziwymi i można wykazać że taka sytuacja miała miejsce w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedkładaniu informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego i mogącą mieć istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Wówczas takie działanie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia stanowi podstawę wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Gdy zamawiający poweźmie wątpliwości, to oczywiście uruchamia procedurę z art. 90 ust. 1 ustawy pzp, ale jeśli nie, to wykonawca musi przekonać zamawiającego lub Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiającemu powinno „wydawać się” i powinno „budzić wątpliwość poprawność kalkulacji ceny oferty lub kosztu albo ich istotnych część składowych. To oczywiście duży kłopot dla konkurującego wykonawcy i znaczące ryzyko jeśli chodzi o wynik takiej rozprawy przed Izbą.
Zgodnie z art. 187 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w odpowiedniej wysokości. I tak, Izba może zdecydować, że wystąpiły okoliczności przesądzające o konieczności odrzucenia odwołania, bez merytorycznego rozstrzygnięcia sporu, albo może rozstrzygnąć odwołanie merytorycznie i wówczas wydaje wyrok uwzględniający lub oddalający zarzuty odwołania. Przy czym, Izba rozstrzyga spór merytorycznie, jeżeli uzna, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania.
Praktyczny problem dla odwołujących stanowią zarzuty, które Izba uzna za przedwczesne. Najczęściej taka klasyfikacja pojawia się przy zarzucie dot. bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie KIO mamy 3 różne terminy, które arbitrzy wskazują, jako właściwe dla rozpoczęcia biegu terminu dla zarzutu zaniechania ujawnienia treści oferty bezzasadnie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zależności od tego, do którego arbitra trafi odwołanie, dany arbiter liczy termin zgodnie z własnym zrozumieniem. Ale problem przedwczesnych zarzutów nie ogranicza się jedynie do zarzutu zaniechania ujawnienia treści oferty bezzasadnie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zawsze jest problemem dla zamawiającego, czy wzywać po raz kolejny wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, w zakresie dotychczas nie wzywanym. Podobnie problem występuje na płaszczyźnie, jak głęboko może zamawiający sięgać do wyjaśnień w kontekście istotnych części składowych ceny oferty. Wreszcie czy po aukcji elektronicznej można wyjaśnić nie tylko wysokość ceny lub cen oferowanych ale także ich istotnych części składowych. Nawet jeśli zamawiający nie widzi potrzeby wyjaśniać ceny, to taką potrzebę mogą wywołać wątpliwości podnoszone przez konkurencję, bowiem przecież zamówienia publicznego można udzielić wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodne z przepisami ustawy.
Dotychczas przyjmowano, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Zauważano przy tym, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą, a oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Prezentowane stanowisko zasadzało się na tym, iż przeciwne rozumowanie umożliwiałoby w praktyce w zasadzie niczym nie ograniczone możliwości manipulowania wynikiem postępowań przez wykonawców, w tym do uchylania się od zawarcia umowy, co z kolei wypaczałoby sens żądania określenia terminu związania ofertą, który stanowi gwarancję równości i uczciwej konkurencji dla każdego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Niektórzy jednak dopuszczali brak związania ofertą wykonawcy ale tylko pod warunkiem, że sam wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił jednak w okresie związania ofertą. Jeżeli więc przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawca przestał być związany złożoną przez siebie ofertą i nie przedłużył terminu związania ofertą, to taka oferty podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Minęły już pierwsze tygodnie od kiedy zaczęło obowiązywać rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), czyli tzw. RODO, w związku z czym w obrocie zaczynamy się stykać z pierwszymi praktycznymi problemami wynikającymi z jego obowiązywania i stosowania.
Działający na rynku zamówień publicznych w ostatnim czasie, tj. po wejściu w życie RODO, wykonawcy spotykają się z problemem nieudostępnienia pełnych informacji o danych osobowych zawartych w ofercie konkurencji z powołaniem się przez zamawiających jako na podstawę takiego działania na „wszechobecne” RODO.
Z drugiej strony także zamawiający mają wątpliwości w zakresie tego jakie dane zawarte w ofertach/wnioskach mogą a jakich nie mogą udostępniać, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia RODO.