Zgodnie z dominującym w judykaturze stanowiskiem, oddanie przez przyjmującego zamówienie dzieła z wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru dzieła, a tym samym wynagrodzenie nie staje się wymagalne. Jednak w sytuacjach, w których dzieło wykazuje jedynie wadę nieistotną, jego oddanie powinno powodować po myśli art. 642 § 1 kodeksu cywilnego wymagalność wierzytelności wykonawcy o wynagrodzenie, zaś zamawiającemu pozostają wówczas uprawnienia z tytułu rękojmi. Kluczowym oczywiście jest przy takim zagadnieniu art. 643 k.c., zgodnie z którym zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem.
Kompletność dokumentacji przetargowej jest kluczowa dla rzetelnej wyceny ofert, co ma kluczowe znaczenie dla przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, na czym jak się wydaje wciąż najbardziej zależy wykonawcom. Problem szczególnie ważny jest w zamówieniach o roboty budowlane, które są z reguły bardzo wartościowe i gdzie błąd w obliczeniu ceny oferty, może przerodzić się w straty na kontrakcje.
Ale przecież roboty budowlane można także nabyć w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, którą to zamawiającym zawiera z jednym lub większą liczbą wykonawców, a której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Cechą charakterystyczną umowy ramowej jest więc to, że nie ma charakteru zobowiązującego, ale jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących ceny oraz przewidywanych ilości.
Tym niemniej nadal jest to zamówienie publiczne, zatem ustawa prawo zamówień publicznych (Pzp), czy Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, nie robią wyjątku dla opisu przedmiotu zamówienia.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Prawo zamówień publicznych (Pzp) nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie art. 3 tej ustawy określa przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten więc jedynie generalnie wskazuje kategorię czynów nieuczciwej konkurencji odwołując się tak do sprzeczności czynu z prawem, jak z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej coraz częściej wyrażany jest stanowczy pogląd odwołując się do wyroku TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt, iż doświadczenie konsorcjanta jak i podwykonawcy liczy się w taki sposób, że uwzględnia się jedynie realny i osobisty zakres wykonywania zadania. To wywołuje dwa kluczowe skutki dla wykonawcy, po pierwsze muszą oni przed złożeniem oferty bardzo wnikliwie przeanalizować zadanie referencyjne pod tym właśnie kątem, a nie tak jak dotychczas odwołać się do realizacji całego zamówienia. Po drugie, nie dokonania takiego rozróżnienia doświadczenia własnego i zakresu które wykonały inne podmioty, powoduje możliwość postawienia zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznym, w skrócie postawienie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia.
Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, np. opis przedmiotu zamówienia albo przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały, zdobywa przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu. Kluczem więc jest to czy znał fragmenty specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakim zakresie, i czy zamawiający odpowiednio wcześnie podjął czynność aby zneutralizować taką przewagę.
Ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego zamawiający powinien zakończyć weryfikację wniosków i ofert, w tym dokumentów lub oświadczeń objętych przez oferenta tajemnicą przedsiębiorstwa. Oczywiście zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania.
Aktualnie obowiązujący art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”. Z kolei art. 90 ust. 1a Pzp stanowi obecnie, że: „w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”
Nieporównywalność ofert w naturalny sposób wiążę się z naruszeniem uczciwej konkurencji. Tak też wskazała Izba w wyroku KIO z dnia 2.03.2010 r., sygn. KIO/UZP 184/10, gdzie stwierdza się m.in.: „Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2009 r.: „(…) obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty” (wyrok KIO z 14 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09). (…) Kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, iż każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp.”
W celu uzyskania narzędzia dla pozyskiwania dodatkowych dochodów – za przyzwoleniem różnych organów państwowych – zamawiający gremialnie zaczęli wpisywać do umów w sprawie zamówienia publicznego regulacje dotyczące kar po pierwsze na wygórowanym poziomie, czasami rażąco wygórowanym, po drugie za „opóźnienie”. Takie rozwiązania uprawnia zamawiającego do nałożenia kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka, a nie winy, co ewidentnie odrywa takie rozwiązanie od funkcji odszkodowawczej kary umownej.
Zamawiający powinni sobie zdawać sprawę, że w sytuacji gdy zamówienie zostanie wykonane należycie i w terminie, to powinni spotkać się z wytykiem, iż wybrali ofertę z ceną zawyżoną i zmarnotrawili środki publiczne.
Zgodnie z przepisem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołując się więc do przesłanki nieważności, o której mowa w tym przepisie, nie jest wcale konieczne stwierdzenie, iż dane działanie lub zaniechanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wystarczające będzie samo ustalenie, iż działanie to lub zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Oczywiście najczęściej wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają przypadki istotnego naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.