Opracowania

Koronawirus – jak chronić wykonawcę, pracowników wykonawcy i kontrakty publiczne

19.03.2020

Sytuacja gospodarcza kraju, po stwierdzeniu pandemii wirusa SARS-CoV-2, uległa radykalnej zmianie i pogłębia się każdego dnia od czasu zdiagnozowania pierwszego zakażenia koronawirusem.

Z prawnego punktu widzenia mamy do czynienia z sytuacją nadzwyczajną, która może być uznana za siłę wyższą. Chociaż bowiem siła wyższa nie została zdefiniowana w przepisach Kodeksu cywilnego, to jej definicja została ukształtowana w doktrynie i orzecznictwie.

 

Wysokość poszczególnych kar ale i ich suma

05.02.2020

Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytku, który jest sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Umowne regulacje, w tym przecież umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Można zapewne w niektórych przypadkach rozważać i dalej idący zarzut,  nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.

Krytyczny błąd ustawodawcy? Brak odpowiedniej implementacji terminu wykluczenia

30.01.2020

W artykule 57 Dyrektywy 2014/24/UE przewidziano przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto w  ust. 7 wskazanego przepisu wskazano, że państwa członkowskie określają̨ w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają̨ maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności.

Punkty za doświadczenie personelu a uzupełnienie dokumentu

02.01.2020

Bardzo często w przetargach publicznych występuje sytuacja gdzie wykaz osób pełni podwójną rolę. Raz jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, ma potwierdzać spełnianie kryterium oceny oferty, np. w kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego (…)”. Tym samym ocena prawna takiego wykazu musi być dokonana w dwóch płaszczyznach tj. w kontekście możliwości zmiany informacji zwartych w wykazie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wypływu takiej zmiany na treść oferty wykonawcy, a więc potencjalnego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Problem tej jest istotny, gdyż rzadko się zdarza aby w procedurze przetargowej wykonawca nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, a to rodzi albo konieczność albo pokusę do przedłożenia zupełnie nowych dokumentów i oświadczeń, czy w przypadku wykazu osób, zmienionego dokumentu ze wskazaniem innych osób niż w wykazie pierwotnym.

Odpowiedzialność za opóźnienie w bieżących przetargach

27.12.2019

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 3531 kc na gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta. Po drugie, to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć. Po trzecie,  strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Tak więc na gruncie zamówień publicznych dopuszczalna jest sytuacja, gdzie toleruje się sytuacje, w których zamawiający przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Ważne jednak aby było to ryzyko zidentyfikowane i weryfikowalne w wycenie oferty wykonawcy. Przy innych ryzykach ochronie powinien podlegać wykonawca jako adres oświadczenia woli zamawiającego sformułowanego przecież z uwzględnieniem obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.

Tak więc uprzywilejowana pozycja zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy nie są nieograniczone. Problematyka ta dotyczy także sfery formułowania postanowień dotyczących kar umownych, gdyż i tutaj uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego.

Przymuszanie do samooczyszczenia, a więc aby wziąć całą winę na siebie

20.12.2019

Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji lub zaproszeniu do negocjacji, może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Z kolei z mocy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej podstawie może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Wreszcie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Powyższy wyciąg z przepisów wskazuje na możliwość „uratowania się” przez każdego wykonawcę przed wykluczeniem, jeśli zachodzą wobec niego fakultatywne przesłanki wykluczenia. Jest jednak jeden podstawowy warunek, wykonawca musi chcieć z tych instrumentów prawych skorzystać, gdyż zamawiający żadną miarą nie może go przymusić.

Nowa ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych

11.12.2019

Od 01.01.2020 r. wchodzi w życie nowa ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (w zasadzie jest to nowy tytuł ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych). Ale zmiany tej ustawy moim zdaniem są rewolucyjne – m.in. przewidują:

  1. rozróżnienie maksymalnych terminów płatności w zależności od tego jaki podmiot będzie występował w charakterze strony,
  2. możliwość odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przez wierzyciela w określonych sytuacjach dotyczących określenia terminu zapłaty z naruszeniem ustawy,
  3. rozróżnienie odsetek w zależności od rodzaju podmiotu, który jest dłużnikiem,
  4. zmiany w zakresie wysokości rekompensaty przysługującej wierzycielowi („widełki”),
  5. przed zmianami wprowadzonymi ustawą zmieniającą kryteria oceny, czy postanowienia umowne są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, uwzględniały wszystkie okoliczności sprawy; powyższy katalog został uznany przez ustawodawcę za zbyt ogólny oraz wymagający doprecyzowania poprzez wskazanie najbardziej typowych okoliczności, w których wydłużenie terminu płatności jest szczególnie niezasadne i może zostać uznane za rażąco nieuczciwe,
  6. nowe przepisy nakładają na przedsiębiorców obowiązek przekazywania corocznego sprawozdania ministrowi właściwemu do spraw gospodarki o stosowanych terminach zapłaty w transakcjach – w myśl przepisów ustawy, pierwsze sprawozdania mają zostać sporządzone za rok 2020 do 31 stycznia 2021 roku,
  7. nowe przepisy wprowadzają postanowienia zakazujące nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez podmioty, o których mowa w art. 2, niebędące podmiotami publicznymi, wprowadzają ustawową definicję „nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych”, wprowadzają postępowanie w sprawie nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych, które ma prowadzić Prezes UOKiK.

 

Do transakcji handlowych zawartych przed dniem 1 stycznia 2020 r. zastosowanie mają znaleźć przepisy dotychczasowe.

 

Uzupełnienie pełnomocnictwa a oferta nieważna

09.12.2019

W sytuacji gdy ofertę podpisuje pełnomocnik, trzeba zwrócić szczególną uwagę tak na treść jego pełnomocnictwa, ale też i na formę złożonego oświadczenia. Po myśli art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). W postępowaniach o zamówienie publiczne na powyższe nakładają się jeszcze przepisy tej szczególnej ustawy, która obecnie nie dopuszcza już pełnomocnictwa w formie innej niż elektroniczna. Jeśli zostanie jednak złożone pełnomocnictwo w formie pisemnej, zamawiający nie ma innej możliwości jak wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych. Wówczas wykonawca już musi przedłożyć nowe pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie za zawinione naruszenie obowiązków wynikających z umowy

26.11.2019

Wprowadzenie kary umownej za opóźnienie, a więc ukształtowanie reguł odpowiedzialności wykonawcy w sposób abstrahujący od winy wykonawcy, narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w przetargach publicznych. Nie można też zapominać, że takie działanie zamawiającego może być zakwalifikowane jako sposób ograniczenia uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, dlatego też jego uprawnienie do ustalenia warunków umowy nigdy nie ma charakteru absolutnego. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Zamawiający nie może od swoich wymagań odstąpić, ale …

26.10.2019

Aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w ofercie w porównaniu z brzmieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).  Oczywiście niezgodność ta musi mieć charakter poważny i nieusuwalny, nie może to być każdy dysonans, czy dyskomfort zamawiającego. Tylko kardynalny błąd zobowiązania zawartego w ofercie, może świadczyć o tym że wykonawca taki nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, czy że oferuje świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie chciał wykonać zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Jak więc ustalić, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny?