Zgodnie z obowiązującymi przepisami w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wraz z wykazem wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług wykonawcy mają obowiązek złożyć dowody określające, czy te roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Bardzo wielu uczestników sektora zamówień publicznych jest przekonanych, że takim dowodem jest wyłącznie dokument zatytułowany „referencja” lub „list referencyjny”, który ponadto w swojej treści musi zawierać szczegółowe informacje, potwierdzające co najmniej to, co podano w wykazie. Jednak czy takie przekonanie ma oparcie w obowiązujących przepisach i w orzecznictwie KIO?
Gdy Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) domaga się dodatkowych informacji aby sprawdzić czy wykonawca dobrze zrozumiał postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: specyfikacja) czy też Program Funkcjonalno Użytkowy (dalej: PFU), to wyraźny sygnał, że może zaczynać się nielegalna procedura prowokowania oferenta do popełnienia błędu w udzielonych wyjaśnieniach. W szczególności dotyczy to takich sytuacji, gdy zamawiający z lenistwa, wygody, albo właśnie w sposób przemyślany nie żąda od wykonawcy żądnych w szczegółowych informacji w formularzu oferty lub w załącznikach do niej, a jedynie poprzestaje na ogólnych oświadczeniach, że zamówienia będzie wykonane zgodnie ze specyfikacją. Inaczej rzecz by się miała gdyby zamawiający przed upływem terminu na składanie ofert, zobowiązał wszystkich wykonawców do wskazania tych samych szczegółowych informacji. Zamawiający pod pretekstem wyjaśniania oferty, nie może żądać informacji, których wymogu podania nie ustanowił w SWZ, gdyż to rażąco narusza zasadę przejrzystości i niedyskryminacji, które są fundamentem europejskiego systemu zamówień publicznych.
Projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego
Zgodnie z art. 255 pkt 3 obowiązującej ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Bardzo podobne brzmienie miał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym ww. artykułu najczęściej przyjmowano, że już samo przekroczenie przez zaoferowane ceny podanej przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania. Można było przypuszczać, że takie dominujące rozumienie tego przepisu utrzyma się także po wejściu w życie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp. Tymczasem analiza najnowszego orzecznictwa Izby wskazuje, że unieważnienie postępowania z powodu przekroczenia założonego „budżetu” zamawiającego nie jest wcale takie proste i nie może następować automatycznie.
W postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA na zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, wykonawcy dość często na etapie po złożeniu oferty, mierzą się z koniecznością udzielenia odpowiedzi na szczegółowe pytania, w tym dotyczące rozwiązań technicznych przyjętych do oferty. Takie postępowanie wyjaśniające wszczynane jest przez tego Zamawiającego bez związku z jakimikolwiek wątpliwościami wynikającymi z treści złożonego w ofercie oświadczenia.Praktyka Zamawiającego obciąża wykonawców, nie tylko dodatkową pracą ale i ryzykiem niespełnienia oczekiwań Zamawiającego związanych z wyjaśnieniem szczegółów oferty. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku wydanym sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 6/23, szeroko dotychczas komentowanym, dał Zamawiającemu zielone światło. Zamawiający ma prawo pytać o szczegóły oferty, a wykonawcy obowiązek udzielenia odpowiedzi
W szczególności po agresji Rosji na Ukrainę dały się we znaki istotne, nadzwyczajne wzrosty większości asortymentów – zwłaszcza na rynku budowlanym. Nieprzewidywalność tego zjawiska nawet po dwóch latach trwania wojny wciąż pozostaje zagadką przy bieżącym kalkulowaniu ofert przetargowych. Najpierw epidemia COVID-19, a teraz wojna w Ukrainie oraz liczne napięcia polityczne na świecie, na stałe zdestabilizowały gospodarkę światową. Dlatego też zmiana stosunków, a ściśle rzecz ujmując jej skutki, w zasadzie pozostają nadal niemożliwe do przewidzenia. Jest to szczególnie ważne, gdyż w praktyce o wyborze oferty najkorzystniejszej wciąż decyduje cena. Jeżeli więc zamawiający nie zdecyduje się na zawarcie ugody, to wykonawcy wciąż będą domagać się zmiany zobowiązania przez sąd wykorzystując dużą (art. 3571 kc) lub małą (art. 632 § 2, art. 3581 § 3 kc) klauzulę rebus sic stantibus.
Przygotowanie błędnego i niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia może skutkować koniecznością wprowadzenia tak daleko idących zmian w dokumentacji, że koniecznym stanie się unieważnienie postępowania.
Funkcją zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zagwarantowanie uprawnionemu tj. zamawiającemu wobec wykonawcy, wykonawcy wobec podwykonawcy lub podwykonawcy wobec dalszego podwykonawcy, co najmniej częściowego, czyli do osiągnięcia umownego limitu, pokrycia roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie dotyczy roszczeń pieniężnych, w szczególności o zapłatę: odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zwłoki w wykonaniu umowy, niemożności świadczenia, za którą wykonawca (podwykonawca, dalszy podwykonawca) ponosi odpowiedzialność, kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania i to niezależnie od faktu powstania szkody.Czy jednak zaistnienie przesłanki skorzystania z zabezpieczenia powoduje konieczność złożenia przez uprawnionego oświadczenia o potrąceniu swojej wierzytelności z z wierzytelnością zobowiązanego (wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy)?
