Opracowania

Dobre obyczaje, uczciwe postępowanie w systemie pzp

13.12.2018

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Prawo zamówień publicznych (Pzp) nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie art. 3 tej ustawy określa przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten więc jedynie generalnie wskazuje kategorię czynów nieuczciwej konkurencji odwołując się tak do sprzeczności czynu z prawem, jak z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Albo nastawienie się na doświadczenie albo na zysk, nowe dylematy wykonawcy

05.12.2018

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej coraz częściej wyrażany jest stanowczy pogląd odwołując się do wyroku TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt, iż doświadczenie konsorcjanta jak i podwykonawcy liczy się w taki sposób, że uwzględnia się jedynie realny i osobisty zakres wykonywania zadania. To wywołuje dwa kluczowe skutki dla wykonawcy, po pierwsze muszą oni przed złożeniem oferty bardzo wnikliwie przeanalizować zadanie referencyjne pod tym właśnie kątem, a nie tak jak dotychczas odwołać się do realizacji całego zamówienia. Po drugie, nie dokonania takiego rozróżnienia doświadczenia własnego i zakresu które wykonały inne podmioty, powoduje możliwość postawienia zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznym, w skrócie postawienie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia.

Czasem udział wykonawcy w przetargu wypacza konkurencję

02.12.2018

Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, np. opis przedmiotu zamówienia albo przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały, zdobywa przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu. Kluczem więc jest to czy znał fragmenty specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakim zakresie, i czy zamawiający odpowiednio wcześnie podjął czynność aby zneutralizować taką przewagę.

Rozgrywanie terminem na wniesienie odwołania przy nadużyciu tajemnicy przedsiębiorstwa

25.11.2018

Ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego zamawiający powinien zakończyć weryfikację wniosków i ofert, w tym dokumentów lub oświadczeń objętych przez oferenta tajemnicą przedsiębiorstwa. Oczywiście zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania.

Próg 30% różnicy ma drugorzędne znaczenie

20.11.2018

Aktualnie obowiązujący art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”. Z kolei art. 90 ust. 1a Pzp stanowi obecnie, że: „w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

  1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
  2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

(Nie)porównywalność ofert

14.11.2018

Nieporównywalność ofert w naturalny sposób wiążę się z naruszeniem uczciwej konkurencji. Tak też wskazała Izba w wyroku KIO z dnia 2.03.2010 r., sygn. KIO/UZP 184/10, gdzie stwierdza się m.in.: „Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2009 r.: „(…) obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty” (wyrok KIO z 14 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09). (…) Kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, iż każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp.”

Poziom kar umownych, rodzajem represji względem wykonawcy

28.10.2018

W celu uzyskania narzędzia dla pozyskiwania dodatkowych dochodów – za przyzwoleniem różnych organów państwowych – zamawiający gremialnie zaczęli wpisywać do umów w sprawie zamówienia publicznego regulacje dotyczące kar po pierwsze na wygórowanym poziomie, czasami rażąco wygórowanym, po drugie za „opóźnienie”. Takie rozwiązania uprawnia zamawiającego do nałożenia kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka, a nie winy, co ewidentnie odrywa takie rozwiązanie od funkcji odszkodowawczej kary umownej.

Zamawiający powinni sobie zdawać sprawę, że w sytuacji gdy zamówienie zostanie wykonane należycie i w terminie, to powinni spotkać się z wytykiem, iż wybrali ofertę z ceną zawyżoną i zmarnotrawili środki publiczne.

Katalog wad postępowania, które mogą prowadzić do unieważnienia umowy, jest katalogiem otwartym

21.10.2018

Zgodnie z przepisem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołując się więc do przesłanki nieważności, o której mowa w tym przepisie, nie jest wcale konieczne stwierdzenie, iż dane działanie lub zaniechanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wystarczające będzie samo ustalenie, iż działanie to lub zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Oczywiście najczęściej wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają przypadki istotnego naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.

Brak wiedzy wykonawcy o błędzie a procedura samooczyszczenia

17.10.2018

Przepis 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) wskazuje przykładowe działania, które może podjąć wykonawca, w celu wykazania swojej aktualnej rzetelności do wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego, np.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący – nie obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia. Ryzykiem wykonawcy nawet w standardowej sytuacji jest to czy przekona zamawiającego, że podjęte środki są wystarczające i odpowiednie, biorąc pod uwagę wszelkich okoliczności danej sprawy. To ostatecznie zamawiający (ewentualnie Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Okręgowy) ma zdecydować przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, czy spełniona jest przesłanka do wykluczenia, na bazie przedłożonych dowodów.

Jednak wciąż budzi wątpliwość możliwość zastosowania instytucji „samooczyszczenia”, w sytuacji gdy wykonawca zostanie przyłapany na składaniu zamawiającemu informacji mających wprowadzić w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Czy zamawiający ma wówczas obowiązek, czy przywilej, czy też nie ma obowiązku aby dać szansę wykonawcy do wytłumaczenia się w takich okolicznościach.

Reakcja wykonawcy na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą ma być stanowcza

16.10.2018

Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis ten daje wykonawcy również prawo do samodzielnego – dowolną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, bądź samodzielnie przedłużając ten termin, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp – ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli tylko nadal wykonawca pozostaje danym przetargiem zainteresowany.