Opracowania

Fundacja Batorego przygotowała obywatelski projekt ustawy o ochronie sygnalistów

18.04.2018

Fundacja im. Stefana Batorego wspólnie z Helsińską Fundacją Praw Człowieka, Forum Związków Zawodowych i Instytutem Spraw Publicznych przygotowała obywatelski projekt ustawy o ochronie sygnalistów przygotowanego. Projekt ten zasadniczo różni się od projektu rządowego ustawy o jawności życia publicznego. Przypomnieć należy, iż projektowi rządowemu bliżej do uregulowania zbliżonego do pozycjonowania sygnalisty jako osobowego źródła informacji dla organów ścigania. Duch zatem i rozwiązania rządowe są niezgodne z międzynarodowymi standardami i nie zapewnią sygnalistom rzeczywistej ochrony.

Czy w umowie można wyłączyć albo ograniczyć możliwość miarkowania kar umownych?

17.04.2018

Zgodnie z art. 483 § 1 K.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak się powszechnie przyjmuje kara umowna stanowi dodatkowe zastrzeżenie umowne i jej zastrzeżenie w umowie jest zależne przede wszystkim od woli stron umowy. W razie skutecznego zastrzeżenia kara umowna stanowi surogat odszkodowania i zarazem w istotny sposób ułatwia uprawnionemu dochodzenie naprawienia szkody. Jeżeli spełnione zostały przesłanki zapłaty kary umownej przez zobowiązanego, to podstawowym i w większości wypadków jedynym sposobem uniknięcia zapłaty kary umownej w pełnej wysokości jest zwrócenie się do sądu o jej miarkowanie. Zgodnie bowiem z art. 484 § 2 K.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W tym celu w toku np. procesu o zapłatę kary umownej zobowiązany musi podnieść odpowiednio sformułowany zarzut procesowy miarkowania kary umownej.

Możliwe tsunami przetargów

10.04.2018

Już za 7 dni wchodzą w życie przepisy dot. obowiązku składania JEDZ w formie elektronicznej. Tym z Państwa, którzy biorą udział w tzw. przetargach nadprogowych (publikowanych w TED), jako wykonawcy, podmioty trzecie i podwykonawcy, przypominamy o konieczności wyrobienia bezpiecznego podpisu elektronicznego, który będzie niezbędny by złożyć JEDZ.

 

W kuluarowych rozmowach Zamawiający zapowiadają, że do 18.04.2018r planują opublikować większość postępowań zaplanowanych na rok 2018, celem uniknięcia konieczności uzyskiwania od wykonawców JEDZ w formie elektronicznej.

 

Oznacza to, że w przeciągu kilku następnych dni może zostać jednocześnie opublikowanych bardzo wiele przetargów.

 

Można spodziewać się, że część z nich, z uwagi na pośpiech Zamawiających, nie będzie należycie przygotowana, ale terminy za wnoszenie środków ochrony prawnej i na zadawanie pytań – ruszą w dniu publikacji ogłoszenia!

 

Zwracamy zatem Państwa uwagę, na konieczność wnikliwego analizowania SIWZ. Termin na składanie odwołań na treść SIWZ w przetargach nadprogowych wynosi jedynie 10 dni od dnia publikacji.

Skala pytań może świadczyć o jakości dokumentacji przetargowej

09.04.2018

Zamawiający – niezależnie od tego czy zamierza nabyć dostawy, usługi czy też roboty budowlane – jest zobowiązany opisać przedmiot w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taki obowiązek wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wykonawca ma prawo otrzymać niezbędne jemu informacje tak w drodze skorzystania ze środków ochrony prawnej, jak i poprzez procedurę zadawania pytań.

Tajemniczy personel i podmiot udostępniający zasoby

04.04.2018

Co do zasady informacje o personelu, który będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, zastrzegane są przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż takie działanie jest dla nich przede wszystkim bezkarne a jednocześnie pozwala skutecznie zablokować konkurencji możliwość zweryfikowania podanych informacji. Tym samym instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa stała się narzędziem do wyrugowania z krajowego systemu zamówień publicznych, w wielu przypadkach, choćby art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o nierzetelnych informacjach, czy art. 89 Pzp mówiącego o całym wachlarzu obligatoryjnych przesłanek do odrzucenia oferty.

Braki w motywach przyznania punktacji w kryteriach pozacenowych mogą mieć wpływ na wynik postępowania

21.03.2018

Podstawową rolą zamawiającego jest sporządzenie uzasadnienia wyboru w taki sposób, aby mogło ono zostać prawidłowo zinterpretowanie i odczytane przez wykonawcę.

Wykonawca ma prawo skontrolować, czy zamawiający sprostał wymogowi podania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym lakoniczność tego uzasadnienia, w szczególności brak wskazania jakichkolwiek podstaw faktycznych przyznania ofercie danej liczby punktów w kryteriach pozacenowych, rodzi uzasadnione przypuszczenie, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała charakter pozorny.

RAPORT UZP – DOTYCZĄCY STOSOWANIA KAR UMOWNYCH W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

19.03.2018

Na stronie internetowej Urzędu zamówień publicznych został opublikowany: „RAPORT DOTYCZĄCY STOSOWANIA KAR UMOWNYCH W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH”, w którym dostrzega się iż znakomita większość kar umownych, naliczonych i zapłaconych, wynika z niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, może świadczyć natomiast o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy, zważywszy na datę wszczęcia postępowania, a następnie udzielenia zamówienia publicznego. Ustalenie przyczyn takiego stanu rzeczy wymagałoby jednak pogłębionych analiz systemowych. Trudno bowiem jednoznacznie zdefiniować zjawisko w sytuacji, gdy analizie poddano niewielki wycinek umów realizowanych w ramach zamówień publicznych.

Tymczasem przecież od lat jedną z największych trudności wykonawcy jest przekonanie zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą do uwzględnienia zmiany terminu wykonania zamówienia na bardziej realny, nie zaś jako narzędzie do uzyskiwanie dodatkowych dochodów z kar przez zamawiających oraz przekonanie do wyważonych regulacji umowy.

Nie można też przy tym zapominać, iż ustawa Pzp wyposażyła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w szczególne kompetencje w zakresie weryfikacji zgodności z prawem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W tym przedmiocie realizują się uprawnienia władcze Prezesa Urzędu jako organu administracji publicznej czuwającego nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych.

Przerzucenie ryzyka na wykonawcę i wygórowane kary umowne, sposób na ucieczkę od odpowiedzialności za niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia

02.03.2018

W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służącym realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Ponadto zauważa się, że klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności, zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody, co stanowi dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. W konsekwencji dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze na siebie gwarancję wykonania zobowiązania.

Zamawiający ma obowiązek udowodnić udane przeprowadzenie testu proporcjonalności

22.02.2018

Nadmiernie rygorystyczne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu z pewnością ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli finalnie złożyć ofertę w danym postępowaniu. Czasem zamawiający będzie miał prawo do postawienia wyśrubowanych warunków, a czasem nie, gdyż proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Brak egzekwowania wymogów z kryteriów oceny ofert na etapie realizacji umowy

18.02.2018

Od momentu nowelizacji ustawy Pzp, tj. od lipca 2016 r. upłynęło już 1,5 roku i możemy zaobserwować, że pewne „nowe” rozwiązania, które zostały wprowadzone ww. nowelizacją funkcjonują w sposób poprawny, spełniają swoją funkcję lub też wręcz odwrotnie. Jednocześnie część dodanych do ustawy Pzp instrumentów i instytucji, pomimo słusznego założenia ustawodawcy oraz wydawałoby się, że również takiego funkcjonowania w praktyce, nie do końca spełnia swoją rolę. Nie oznacza to jednocześnie, że dane rozwiązanie jest niezasadne, gdyż tak uznać nie można, ale wymaga ono pewnej refleksji i udoskonalenia w obrocie. Nie zaś odgórnego przekreślenia czy też rezygnacji z dodanego do ustawy Pzp novum.